欧共体委员会于1996年1月发布了《技术转让条例》，[60]将技术转让协议中的限制竞争行为区分为三类：（1）一般不被视为限制竞争的条款，又称白色清单；（2）可以得到豁免的限制竞争的条款，又称灰色清单；（3）被禁止的限制竞争条款，又称黑色清单。这种分类简明扼要，明确告知与知识产权有关的技术转让协议中，哪些限制竞争的条款是合法的，从而可以享受豁免待遇；哪些限制竞争的条款是不合法的，从而被予以禁止，为欧共体在知识经济条件下处理技术转让限制竞争问题提供了法律的稳定性，可以提高新技术转让协议当事人对其法律行为后果的可预见性，有利于推动企业间的技术转让并维护公平竞争，有利于提高企业的竞争力。
日本的公平交易委员会于 1999年7月颁布了《专利和技术秘密许可协议中的反垄断法指导方针》，对20世纪90年代以来日本知识产权领域适用禁止垄断法的问题提出了全面、系统的指导意见，为解决知识经济条件下日本知识产权领域的反垄断问题提供了重要的法律依据。
我国台湾地区的公平交易委员会于2001年1月颁布了“审理技术授权协议案件处理原则”[61]，阐明了审理与知识产权有关的技术授权协议案件的适用范围、基本原则、审查分析步骤及审酌事项，并将技术授权协议内容常见之行为类型区分为三类：（1）不违反“公平交易法”的行为；（2）违反“公平交易法”的行为；（3）有违反“公平交易法”可能的行为，并以例示的方式加以规范。同时，为避免不周延，还说明对非例示之行为应以“公平交易法”的相关规定，依具体个案予以判断处理。
前述各国或地区的反垄断法执法机关所颁布的有关知识经济条件下知识产权领域反垄断问题的指南或规章，确立了一系列规制知识产权领域垄断行为的新制度与新规则，但它们仅表现在执法部门的咨询性政策说明文件或执法规章中，效力层次很低或没有法律效力，不能作为反垄断司法救济的法律依据，实践中的作用极为有限。然而，它毕竟在一定程度上起到了弥补传统反垄断法对知识经济条件下知识产权垄断行为的规制不具有针对性的缺陷的作用，这种以新规则解决知识产权领域垄断问题的尝试，既表明通过反垄断法律制度创新解决知识产权垄断问题的迫切性与可能性，也为我们在反垄断法框架下进一步构建知识产权垄断法律控制这一新制度提供了有益的启示与参考。
结语
从现有关于知识产权垄断法律控制方面的研究成果看，无论是学界还是业界，基本上均是在已有反垄断法制度体系内寻找解决知识产权垄断问题的方法，当遇到法律适用的严重困难时，则往往主要在法律的类推适用
及延伸解释上做文章。但笔者认为，解决知识产权垄断问题的根本出路在于反垄断法的制度创新。知识经济时代，是一个崇尚创新并充满创新的时代。反垄断法的制度创新也不例外。由知识产权的扩张、强化而形成的知识产权垄断更多地体现了知识经济的特征，它与工业经济时代的物权垄断具有很大的不同，需要在反垄断法中构建新的知识产权垄断法律控制制度予以约束和治理，而不能仅仅停留在消极、被动、甚至是牵强附会地去套用工业经济时代的反垄断规则的局面上。知识经济条件下的新型垄断呼唤反垄断法的制度创新，而反垄断法控制内容的增加与制度体系的拓展，也正是反垄断法在知识经济条件下不断发展的表现。至于究竟应如何构建这一新的制度，仍是我们必须深入研究的重要课题，诸如知识产权垄断法律控制制度的指导思想、基本原则、实体内容、程序规则等，都需要我们通过进一步深入探讨来寻找答案。
【作者简介】
吕明瑜，单位为郑州大学法学院。
【注释】参见段瑞春：《知识经济、创新体系与科教兴国的内涵及其相互关系》，载《科技与法律》1999年第1期。
参见罗玉中主编：《知识经济与法律》，北京大学出版社2001年6月版，第58页。
本文所称的“
反垄断法”是就一般意义而言的，既不针对某个或某些特定国家或国际组织的
反垄断法，也不针对某个或某些特定的反垄断法典。
参见宋河发：《知识产权垄断及其对我国技术引进的影响》，载《知识产权研究》2006年第1期。
参见阿尔文·托夫勒：《权力的转移》，吴迎春、傅凌译，中信出版社2006年7月版，第58页。
参见卢文鹏：《论知识经济的特点》，载《理论学刊》1999年第5期。
参见李廉水：《论知识经济条件下经济发展战略优化—兼论江苏面向知识经济的产业结构调整思路》，载《东南大学学报》2002年第1期。
这个规律在软件业更加明显。由于软件的相关性，某种软件平台先以廉价的价格甚至是免费捆绑在较为强势的计算机上，该计算机又容许兼容机生产的开放性，不断扩大该规格的市场占有率，应用软件生产者乐于为市场占有率较大的平台生产软件，而丰富的应用软件又进一步提高该平台的地位，扩大其市场占有率。其他企业，为了同其合作或者生存，必须使用其技术，或者与其兼容。参见李杨主编：《知识产权的合理性、危机与未来模式》，法律出版社2003年版，第234页以下。
美国微软公司作为信息产业的巨擘，是美国新经济的一面旗帜，也是为世界各国广泛关注的“知识经济”的杰出和典型代表。其凭借信息技术得天独厚的优势在短短20多年中获得了迅猛发展，一举成为世界软件业的“霸主”。其创始人比尔·盖茨成为世界首富，还造就了世界上最多、最年轻的亿万富翁、百万富翁，成为靠知识致富的“知本家”。微软超速成长的重要因素之一是得益于有效的知识产权保护，其产品都是靠软件著作权及其他相应的知识产权的保护，而在全球范围内大量销售，获得巨额利润。微软凭借“视窗”软件技术控制了全球个人电脑操作系统的绝大部分市场，并利用其在软件市场上的绝对优势在发放软件的著作权许可证时，硬性规定使用视窗的电脑必须搭配微软的因特网探索者浏览器，从而将先开发成功、性能不错、并一度占有最大市场份额的网景公司导航者浏览器逼进了死角，而后微软又进一步将视窗与浏览器两者的使用权捆绑销售，垄断市场，导致美国司法部和20个州司法部于1998年5月18日正式向联邦地区法院对微软提起反垄断诉讼。一审微软被判决一分为二，经上诉后，原、被告双方达成和解协议，结束诉讼。
思科公司是全球路由器和交换机等互联网设备的霸主，是全球最大的互联网设备供应商，其主打产品路由器和交换机，在整个网络运营中起着关键性的支撑作用，是数据通信的核心产品。思科公司1997年进驻
中国，至2002年，其路由器在中国占据高达70％的份额，已经获得中国网络市场的垄断地位。华为技术有限公司（简称华为公司），是中国最大的电信设备供应商，几乎在思科公司进入中国的同时，华为公司也已瞄准以路由器和交换机为核心的数据通信系列产品，并投入大量的人力物力进行研发，至2002年，其合同销售额达220亿元，产品打入德国、西班牙、巴西、俄罗斯、泰国、新加坡、韩国等40多个国家和地区，并通过巴西路由器项目中标一举打入被思科视为“后院”的美洲市场，2个子公司也开到了思科的家门口—美国的得克萨斯州。华为已经在高中低档各个市场对思科公司构成了威胁，双方矛盾不断激化。2003年1月22日，思科公司在美国得克萨斯州的Mashall联邦地方法院向华为公司提起诉讼，指控华为侵犯其知识产权，事实上，华为公司只是基于维护网络互联互通，满足新旧网络设备兼容的客观要求使用了思科公司保护区以外的事实标准。业界人士普遍认为，思科公司起诉华为公司，意在以知识产权之名，行维护其市场垄断之实，是利用知识产权排斥竞争对手，实施垄断的手段。
参见仇勇：《2003：有声的中国》，载《商务周刊》2004年第1期。
人类基因组计划是一项了解人类自身奥秘的计划，旨在阐明基因组3 * 109核苷酸序列，破译人类全部遗传密码。它同“曼哈顿工程”（制造原子弹）、“阿波罗计划”（人类登月）一起被誉为20世纪科学史上的三个里程碑。参见吴汉东、胡开忠等：《走向知识经济时代的知识产权法》，法律出版社2002年版，第177页。
参见张弘：《中国基因专利输在起跑线上？》，载《新民晚报》2001年8月20日。
参见李慧莲、石述思：《基因产业：中国能否争先？》，载《中国经济时报》2000年08月16日。
通过互联网、国家图书馆以及其他图书馆、图书中心等诸多查询渠道进行检索查询，尚未发现以“知识产权垄断”为名的著作。获取在题目中包含“知识产权垄断”一语的文章近20篇，扣除重复因素，涉及“知识产权垄断”概念的有3篇，其中，一篇是从知识产权作为一项专有权具有垄断性的角度定义的；一篇是从滥用知识产权损害公、私利益的角度定义的；一篇是从权利人凭借知识产权限制竞争的角度来定义的。
李君：《知识产权的垄断问题研究》，载《沿海企业与科技》2003年第4期。
倪振峰：《知识经济和知识产权》，载《上海大学学报》2000年第3期。
董龙：《知识产权垄断及其法律规制》，载《科技进步与对策》2001年1月号。
Herbert Hovenkamp, Mark D. Janis, Mark A. Lemley, “IP and Antitrust, An Analysis of Antitrust Principles Applied to Intellectual Property Law（volume I）．”Aspen Law and Business, 2002, p. B-1.
See Mitchel B. Wallerstein, Mary Ellen. Mogee, Roberta A. Schoen, “ Global Dimensions of Intellectual Property Rights in Science and Technolo-gy”， Washington, D. C. National Academies Press, 1993,p. 86. See P. A,Martone,W. J. Gilbreth,R. G. Gervase,“The Patent Misuse Defense－Its Continued Expansion and Contraction”,1 Intellectual Property Antirust 325,250-51 (1996)．
See The Agreement on Trade-related Aspects of Intellectual Property Rights (TRIPS) requires members to form intellectual monopoly rightson,inter alia, certain food and living organisms. See Rex A. Dunham, “ Aquaculture and Fishenes Biotechnology: Genetic Approaches”, Wall-ingford, UK, Cambridge, MA CABI Publishing, 2004, p. 242.
有人指出：“知识产权垄断是一个伪命题”，认为“按通行的说
法，知识产权就是一种垄断权，是合法的‘垄断’。而当打破各种垄断、制定
反垄断法的呼声渐高之时，有人自然想到了应该如何反对知识产权这种‘垄断’”。他这里使用的“知识产权垄断”显然不属于本文所界定的以竞争为对立面的“知识产权垄断”，而是指本文前述提到的学界有关“知识产权垄断”的第一层涵义，即指知识产权本身是一种专有权。参见董灵：《“知识产权垄断”是一个伪命题》，载《国际商报》2007年4月27日，第5版。
孔祥俊：《
反垄断法原理》，中国法制出版社2001年6月版，第641页。
网络效应是指某种产品对一名用户的价值取决于使用该产品的其他用户的数量，或消费者消费某产品所获得的效用会随着购买这种产品的其他消费者的数量增加而不断增加。在经济学中又称网络外部性（network externality)
锁入效应是指在具有规模经济效应或“收益递增”效应的社会生产过程中，市场上的经营者都不得不追随“主流”，因为抛开已经确立的构成系统外部效应的现有技术环境成本会很高，风险会很大。这在经济学上又被称为路径依赖(Pall-dependent)。
汪渊智：《论禁止权利滥用原则》，载《法学研究》1995年第5期。
梁慧星主编：《民商法论丛》（第7卷），法律出版社1997年版，第295页。
〔罗马〕查士丁尼：《法学总论》，邓正来译，商务印书馆1989年1月版，第63页。
王先林：《关注知识产权滥用问题》，载《安徽科技》2004年第3期。
郑友德、陶双文：《美国知识产权滥用》，载《知识产权》2001年第2期。
王先林：《知识产权与
反垄断法》，法律出版社2001年9月版，第93页。
Arthur R. Miller, Michael H. Davis, Intellectual Property, West Publishing Co. 1990. p. 137.Jay Dratler,Jr. ：《知识产权许可》（下），王春燕等译，清华大学出版社2003年4月版，第495页。
参见前引，［美]Jay Dratler, Jr．书，第506页以下。
See Zenith Radio Corp. v. Hazeltine Research, Inc. , 395 U. S. 100, 140(1969) .
See International Salt Co. v. United States,332 U. S. 392,395一397.
等同原则是进行专利侵权判断的基本方法之一，其含义是指：侵权人以所属技术领域普遍技术人员公知的、实质上相同的方式或技术手段，替换专利独立权利要求的部分必要技术特征；产生实质上与专利技术相同的功能和效果，这时，应当认为未脱离专利权的保护范围，仍应认定侵权，这是判断专利侵权的重要原则。
详细内容参见吕明瑜；《竞争法》，法律出版社2004年7月版，第179-181页。
详细内容参见吕明瑜：《竞争法制度研究》，郑州大学出版社2004年9月版，第1页。
《知识产权许可的反托拉斯指南》于2005年进行了修订。
前引，第115页。
关于知识产权与市场支配力的关系，1995年4月6日美国司法部和联邦贸易委员会联合发布的《知识产权许可的反托拉斯指南》认为，首先执法机关一般不会仅仅只从某厂商拥有知识产权这一事实本身，就推定权利人拥有市场支配力，因为在通常情况下，市场上很可能存在着作为知识产权标的的专利、版权作品或技术秘密等的替代物；这类替代技术、替代产品的存在，会使知识产权人难以支配市场。其次，在某些情况下，即使由于不存在替代产品或替代技术，某项知识产权的确使其权利主体拥有市场支配力的，这种市场支配力的存在本身也并不构成违法。如同在其他财产权领域一样，只要拥有市场支配力不具有维持或进行垄断的意图，一般就不会违反反托拉斯法。再次，知识产权的确使其权利主体享有市场支配力的，这一事实本身并不要求权利人承担必须许可他人使用其知识产权的义务。最后，
如同在有形财产权领域一样，基于知识产权的市场支配力，其获得或维持有可能违反反托拉斯法；即使其获得或维持是合法的，也可能会使权利人在涉及知识产权的行为方面有损害竟争的较强实力。换言之，基于某项知识产权而拥有市场支配力的厂商，其经营和许可行为应当更加谨慎。
边际成本是指在一定产量水平下，增加或减少一个单位产量所引起成本总额的变动数，通常只按变动成本计算。边际成本用以判断增减产量在经济上是否合算。它是在管理会计和经营决策中常用的名词。例如，生产某种产品100个单位时，总成本为5，000元，单位产品成本为50元。若生产101个时，其总成本5,040元，则所增加一个产品的成本为40元，即边际成本为40元。
Ariel katz： Zssues at the Interface of Antitrust and Intellectual property laws ．A thesis submitted in conformity with the requirements for the de-gree of doctor of Juridical Sciences Faculty of law University of Toronto ,2005 ,p. 13.
美国1998年在Aldridge Co. V. Microsoft Co，一案中，运用“关键设施”规则对案中涉及的微软的视窗操作系统Windows是否应被界定为关键设施进行分析、认定，最后作出了否定的结论。See Simon Genevaz: “Against Immunity for Unilateral Refusals to Deal in Intellectu-al Property” Berkeley Technology Law Journal Vol. 19, Issue 2.761-765；欧共体2004年在IMS Hearth Inc. V. Ccmmssion一案中，运用“关键设施”规则对案件中涉及的IMS的版权作品“1860区域结构”（医药销售信息）是否构成关键设施进行分析、认定，最后作出了肯定的结论。参见“Josef Drexl” ： “IMS Health and Trinko-Atnitrust Placebo for Consumers Instead of Sound Economics in Refusal -to-Deal Cases” ⅡC Vol. 35, Issue 7.793-796.
MCI Communications Corp. v. American Tel.＆Tel. Co. (1983)．
Emest Gellhom,Welliam E. Kovacic, “ Antitrus t Law and Economics” ,fourth edition, West Publishing Co. ,1994, p. 152.
Toshiaki Takigawa, “ Antitrust Intervention in Intellectual Property Licensing and Unilateral Refusal to License” Antitrust BulletinNew York： Winter. Vol. 48, lssue 4.231.
995F. Supp. 728 (S. D. Tex. 1998)．
Herbert Hovenkamp, Mark D. Janis, Mark A. Lemley, “ IP and Antitrust” (Volume Ⅱ）．New York: Aspen Law＆Business, 2002. p. 13-15.
杨宏晖：《创新诱因的维护与竞争法规范—以专利拒绝授权为例》，载台湾《公平交易季刊》2004年第2期。
前引，Jay Dratler,Jr．书，第505页。
Herbert Hovenkamp, Mark D. Janis, Mark A. Lemley,“IP and Antitrust” (Volume Ⅱ）．New York: Aspen Law＆Business, 2002. p. 30-3.
参见徐轶：《美国反垄断法中规制纵向限制原则的冲突及演变》，载《经济与管理》2006年第12期。
参见张其仔等：《新经济：与中国无缘？》，社会科学文献出版社2000年11月版，第210页。
Christian Ahlborn, David S. Evans, Atilano Jorge Padilla, “ Competition Policy in the New Economy: Is European Competition Law Up to theChallenge?” E. C. L. R. 161,166,167.
参见黄龙：《知识产权垄断及其法律规制》，载《科技进步与对策》2001年1月号；胡慧平：《知识产权垄断，该行动了》，载《经济参考报》2002年4月10日。
〔美〕理查德·A·波斯纳：《新经济中的反托拉斯》，王传辉译，载漆多俊主编《经济法论丛》，第6卷，中国方正出版社2002年版，第2页。
该《指南》不涵盖关于商标的反托拉斯问题。虽然适用于其他形式知识产权的一般反托拉斯原则也适用于商标，但是该《指南》处理通常产生于有关专利、版权、商业秘密和专有技术协议的技术转让和创新有关的问题，而不处理通常产生于商标的产品差异问题。该《指南》只是执法部门的咨询性政策说明文件，不具有强制性法律效力。
该条例于2004年进行了系统修改，并重新颁布。
参见赖源河编审：《公平交易法新论》，台湾月旦出版社服务有限公司1997年版，第118页以下。
