（一）在反垄断法中确立新制度规则以解决知识产权垄断问题的理论探讨
伴随知识经济的快速发展，反垄断法领域有两个重要的问题持续受到关注：一是工业经济时代构建的反垄断法是否适用于知识经济条件下的高新技术领域？二是反垄断法应如何规制具有知识经济特征的知识产权垄断？对此，西方的专家学者们观点不一，见仁见智，展开了激烈的争论。其中，以下两类观点具有代表性：
1.认为工业经济时代构建的反垄断法不应适用于知识经济条件下的高新技术领域
对于工业经济时代构建的反垄断法应否适用于知识经济条件下的高新技术领域，一些西方经济学家给出了否定的结论。他们从传统反垄断法对垄断认定的标准和方法入手进行分析，认为知识经济时代的市场具有许多新的特点，集中表现为技术创新速度加快、周期缩短，使市场进入障碍大大降低，市场转移速度加快，使企业的市场份额不稳定等。特别是在高新技术市场中，企业的滥用市场支配地位行为或联合限制竞争行为只能存在很短的时间，并且很容易被新进入的市场力量所取代，法律管制的效果并不明显，或并非必须。因此，当涉及高新技术产业基于知识产权而产生的垄断时，反垄断法是难以发挥作用或只能发挥很小的作用。有学者甚至主张现有反垄断法对高新技术部门应该废弃，理由主要有：（1）认为高新技术发展极为迅速，因而垄断只能是暂时的，而政府干预却会造成长久的市场扭曲；（2）认为一定程度的市场力量是好的，它会保证创新者较长时间的利润，因而激励创新；（3）反垄断法大多基于静态的价格分析，在高技术产业中，价格总是落后于市场力量的增加，[55]而高新技术本身则以难以预料的方式发生变化，动态的技术创新往往会有利于消费者。
2.认为工业经济时代的反垄断法仍应适用于知识经济时代
国外持此种观点的人认为，知识经济虽然具有不同于工业经济的一系列特点，但并不等于说竞争政策在知识经济条件下就没有任何作用；相反
，竞争政策的基本原则仍可在知识经济条件下得到适用，因为竞争总体上能使社会福利最大化，故其应当受到保护。他们强调，现在的问题是这些原则该如何应用于具体的产业和具体的事实。并指出要使过去曾经对维护竞争发挥了很大作用的竞争法继续在将来发挥作用，应当特别关注两个问题：一是竞争政策的分析应建立在当代市场实际情况的基础之上，竞争主管当局特别应当根据知识经济产业的具体特点来重新考虑，优化竞争的构成条件；二是必须把保护消费者利益作为竞争政策的主要目的。[56]我国也有学者提出，知识产权垄断限制竞争，损害社会公共利益，危害严重，理应受到反垄断法规制。但近年的一些案例（如旷日持久的美国微软等）表明反垄断法对知识产权垄断的控制是不力的。认为导致这一情况的“深层次的主要原因就是知识产权垄断对反垄断法的屏蔽效应”，传统反垄断法诞生于工业经济时代，它规制的是有形垄断，即由自然资源等有形财产所形成的垄断，而对具有无形性特征的知识产权所形成的垄断，传统的反垄断法难以解决。[57]
笔者认为，虽然前述各种观点均有一定的合理性，但缺陷和不足也是明显的。首先，知识经济条件下反垄断法不应适用于高新技术领域的观点不可取，这是因为：（1）不可否认，在高新技术产业中，由于创新与竞争的动态运行，企业的市场支配地位与工业经济时代相比确实可能不那么稳固，但高新技术产业中充满了创新，因而聚集了大量的知识产权，这期间受法律强制保护的知识产权却可以被用来阻碍新的竞争者进入市场，企业可以通过知识产权构筑市场“进入壁垒”，维持其市场垄断地位；（2）某些情况下在与知识产权有关的信息产业领域，往往会出现“网络效应”，从而形成市场进入高壁垒，巩固企业的垄断地位；（3）通过知识产权形成的垄断与其他一般垄断具有很大的不同，权利人对知识产权产品的价格和知识产权转让、许可的价格拥有绝对的主动权，其市场垄断的时间即使不很长，也能获得巨额垄断利润，并将这些垄断收入进一步转化为继续谋取或维持垄断的资本。因此，只要知识经济条件下的市场仍然需要竞争活力，只要反垄断法保护自由竞争的宗旨没有改变，那么，传统反垄断法的基本理念、原则就仍然适用于对知识经济条件下高新技术领域垄断的控制。其次，完全以工业经济时代的反垄断法控制具有知识经济特点的知识产权垄断也难以行得通。这是因为：知识产权垄断是体现知识经济特征的新型垄断，现有反垄断法的微观制度体系中并无直接针对知识产权垄断的具体规则，无法对症下药，有效治理。因而，要对现有反垄断法的微观制度规则以及具体规制方法进行调整改进和创新。事实上，我们既不能根本否定知识经济条件下反垄断法存在的价值与功能，也不能一味固守工业经济时代反垄断法的制度内容而无视知识经济的新特点。正确的选择应当是：在充分遵守传统反垄断法的基本理论、基本原则的基础上，创新反垄断法的微观制度规则，通过在现有反垄断法制度体系中构建新的、有针对性的知识产权垄断法律控制制度，以达有效解决知识产权垄断问题的目的。正如波斯纳在其《新经济中的反托拉斯》一文中所指出的那样：“近来不断有观点认为美国反托拉斯法不太适宜用于对‘新经济’的管制。该观点认为，为处理传统制造业中的竞争和垄断问题而发展起来的法律原则在应付21世纪动力十足的新经济方面不太适用。笔者认为将反托拉斯法适用于新经济确实有问题，但那不是法律原则方面的问题。反托拉斯法律原则足够灵活，也切实忠于经济上的合理性，足以应付新经济中出现的竞争性问题。真正的问题在于制度层面，执行也不够迅速，无法有效应付变化非常快的、异常复杂的经济部门。这是个极难解决的问题。”[58]
（二）在反垄断法中确立新制度规则以解决
知识产权垄断问题的实践尝试
事实上，自20世纪90年代中期以来，发达国家面对本国知识经济快速发展、而传统反垄断法的微观制度规则不足以解决新条件下知识产权垄断问题的客观事实，已经着手尝试通过确立新的规则来解决知识产权领域中的垄断问题。只是这种尝试主要是由竞争法的行政执法机关通过制定效力层次很低的行政规章或者根本不具有法律效力的行政政策性咨询文件来进行的，尚未上升到真正的反垄断立法或系统制度构建层面。美国、欧共体、日本以及我国的台湾地区等是进行这种尝试的典型代表。
美国司法部和联邦贸易委员会1995年4月发布《知识产权许可的反托拉斯指南》，[59]结合知识经济条件的特点，就知识产权许可行为可能引起的反托拉斯法问题，系统地说明了其在执法中将采取的一般态度、分析方法和法律适用原则，总结了执法部门和判例中在这一领域积累的丰富经验，简明地阐释了两个反托拉斯执法机关对知识产权许可合同方面限制竞争行为的追究原则、方法，使以往有关认识上的分歧和实践中的不同做法渐趋统一，也为公众判断其许可合同行为是否触犯反垄断法提供了指导。
