2.关于知识产权与“关键设施”规则
对知识产权人为封锁市场、实施垄断而拒绝将自己的知识产权或知识产权产品许可或销售给其他竞争者的行为，在现有反垄断法制度体系中尚无专门规则可以适用的情况下，有人提出将现有反垄断法中的“关键设施”规则类推适用于知识产权人拒绝交易，对其予以规制。即以知识产权构成“关键设施”为由责令知识产权人不得拒绝交易。美国和欧共体也都有适用“关键设施”规则分析知识产权人拒绝交易的案例。[45]
反垄断法中的“关键设施”是指设施或者基础设施在从事经营过程中为了到达客户或者成为有能力的竞争者是关键的，这些设施不能通过一些合理的方法进行复制。关于“关键设施”最著名的案例是美国的“圣·路易斯铁路终点设施案”。1912年，圣·路易斯铁路控股公司被指控凭借其独占的铁路终点设施阻碍进入市场的其他铁路公司。该设施建于一狭窄的山谷之中，所有从西部通向圣·路易斯铁路者，都必须经过这一山谷。事实证明，每一个铁路公司各建造一个自己的终点设施是极不经济的。圣·路易斯公司拒绝新铁路公司使用其拥有的设施，企图将他们逐出市场因而被法院认定为违法。根据美国判例，认定构成关键设施垄断要求原告证明：（1）支配企业控制了关键设施；（2）竞争者不能再建同样的设施；（3）拒绝竞争者利用关键设施；（4）提供关键设施的可能性；（5）拒绝行为不具有合理理由。[46]在认定关键设施垄断时，法院必须充分注意三个问题：其一，法院必须确信原告进人关键设施是真正“必要的”，而不是纯粹为了“便利”或者“节省费用”；其二，法院必须适当地考虑独占者拒绝或者限制进入的理由；其三，如果进入是强制性的，原告应被要求向关键设施所有者提供进入的所有费用。[47]
应当承认，在知识产权人拒绝交易对市场竞争的危害日益严重，而现有反垄断法又无相应制度规则予以约束的情况下，类推使用“关键设施”规则控制知识产权人的拒绝交易行为，的确不失为一种解决当前法律适用困难的方法。但本文认为，这并非最优方案，甚至很难说是对“关键设施”规则符合本意、恰如其分的运用；而且类推适用“关键设施”原则也不能完全解决知识产权人拒绝交易问题。这是因为：
第一，将“关键设施”原则适用于知识产权的反垄断规制，存在适用范围与合理性的质疑。产生于20世纪初的“关键设施”规则，在反垄断规制中主要适用于铁路、桥梁、港口、机场、电力等有形财产的基础设施领域。这些基础设施的重要特点在于，它们往往受当时、当地的地理条件、周围环境、空间位置等物理因素的限制而不能或不宜多建，或者国家基于公共利益的考虑，通过政策或法律禁止或限制多建，因而形成关键设施。如美国各级法院认定能构成关键设施的主要有四大类：（1）有自然独占倾向的市场中的基础设施；（2）法律禁止私人复制的设施；（3）公共部门补贴的设施；（4）无法被私人建造以及在相关地理市场中唯一的设施。[48]美国法院在Aldridge v. Microsft coop.案中[49]曾明确指出：关键设施原则仅适用于自然垄断或政府支持造成的垄断，而微软的操作系统不属于这两类情况。[50]依据德国《反限制竞争法》的规定，构成关键设施的主要有：原料、替代零件、电脑航空定位系统、港口、铁路设施、足球场、电力网络、电信网络、机场的起降跑道、输油管线或储藏设施等。[51]知识产权作为一种无形财产权显然不属于前述关键设施的范围。知识经济条件下知识产权人拒绝交易之所以严重危害竞争，主要是因为被日益扩张、强化的知识产权与知识经济条件下竞争与市场的新特点相互作用的结果，如知识产权越来越多地进入技术标准，出现了具有知识经济特征的标准竞争与标准垄断。而网络经济条件下特有的“网络效应”、“锁入效应”等对标准垄断
又起着重要的“推波助澜”作用，从而更易形成市场封锁，导致垄断。这种垄断并非源自基础设施的物理因素或国家政策、法律等，我们完全可以针对这一新的特点制定新的控制知识产权人拒绝交易的规则，如直接规定“知识产权进入技术标准的权利人负有反垄断法上的知识产权许可义务”等，而未必需要舍近求远去牵强付会地套用本应适用于有形财产的“关键设施”规则。也就是说，我们只要通过在反垄断法中创建适应解决新型垄断的新规则，便可很好地解决目前知识产权人拒绝交易所形成的垄断问题，而不必一味地到传统反垄断法中找答案，毕竟，让“孙女去穿奶奶鞋”总是很难合脚的。
第二，“关键设施”规则所能解决的知识产权拒绝交易问题极为有限。首先，有形基础设施构成“关键设施”的判断标准难以适用于作为无形财产的知识产权。如认定传统基础设施构成关键设施，往往是根据其设施不能、不宜或不允许多建或设置而在市场竞争中居于“唯一设施”或“必备设施”的地位。而这一标准对知识产权未必适用，如专利权人的各项专利权所包含的专利技术均是唯一的，但却不能据此认定所有专利权都构成“关键设施”。一项知识产权是否构成市场进入的实质障碍，是否形成垄断，关键在于该知识产权在市场竞争中所起的作用，要确切地判断其在多大程度上排除、妨碍、扭曲竞争，这需要我们根据知识经济条件下知识产权的地位与作用以及其与竞争、垄断的关系等来确立科学、合理的、针对知识产权特点的新标准，而难以从传统的“关键设施”原则中找到满意的答案。其次，并非所有的知识产权都能构成关键设施，知识产权人拒绝交易中能套用“关键设施”规则的情况是很有限的。那些不构成关键设施的知识产权，当权利人拒绝交易时，同样有可能损害竞争，但显然不能适用“关键设施”规则来解决，而是需要制定新的规则予以有效控制。最后，判例法原则的局限性。
3.关于知识产权许可限制与纵向限制规则的适用问题
对于知识产权许可过程中知识产权人利用许可协议限制竞争的行为，在现有反垄断法的制度体系中尚无专门规则的情况下，人们类推将其纳入现有反垄断法的纵向限制制度中予以规制。也就是说，运用现有反垄断法处理纵向限制竞争行为的基本原则、判断标准、政策目标、分析方法、制裁措施等，去处理知识产权许可中的限制竞争行为。笔者认为，这虽然具有一定的合理性，但也存在着不可忽视的问题，主要表现在：（1）并非知识产权许可中的所有限制竞争行为都属于传统反垄断法意义上的“纵向限制”。[52]即使可归入纵向限制的那些知识产权许可限制也与其他传统的纵向限制存在着诸多差异。经济学的研究成果表明，传统纵向限制既可表现为生产商对销售商的限制，如生产商限制销售商的商品转售价格；也可表现为销售商对生产商的限制，如大型超市利用买方优势向供应商收取进场费、节庆费、条码费、新品费等，强制供应商购买特定产品或接受服务等。但知识产权许可限制则是知识产权人利用知识产权单方面对被许可人的限制，知识产权许可限制中的一些特殊形式，传统纵向限制中并不存在，如知识产权的效力质疑限制、回授等。因此，仅仅适用传统纵向限制的原则与规则难以解决知识产权许可限制中的所有问题。（2）知识产权许可协议在反垄断法上的复杂性还表现在，这种协议有时具有纵向限制和横向限制双重性。例如，A公司在自己使用其有关节能灯管专利的同时，又许可B公司使用其该项专利，并且限定B公司对每个灯管的售价。这一协议属纵向限制，因为A公司与B公司之间是专利权的许可者与被许可者之间的关系；但同时也是一个横向限制，因为A公司与B公司这两个灯管生产企业之间是相互竞争关系，在这种协议之下，灯管的价格被固定，价格竞争被排除或限制，从反垄断法
的意义上看，当一个协议表现出较大的排除参与者之间的竞争的威胁时，它便是横向限制。对这种具有纵向限制和横向限制双重性的知识产权许可协议，单纯适用对传统纵向限制的反垄断规制显然是不合适的，它不能有效解决知识产权许可协议对竞争的损害问题。[53]从控制力度的发展趋势上看，世界反垄断法的理论与实践对兼具积极作用与消极作用的传统纵向限制的态度，总体上表现出逐渐放宽的趋势，人们越来越重视传统纵向限制的合理因素，强调要将纵向限制的规制置于一个合理的范围内，在约束其消极影响的同时，也要注意发挥其积极作用。在对纵向限制的处理上出现的“合理分析原则逐渐替代本身违法原则”的情况，就是这一发展趋势在法律适用上的表现。美国反托拉斯法对纵向限制规制的实践为这种变化提供了很好的证据。[54]而对待知识产权许可限制的态度则恰恰相反。过去，出于对知识产权鼓励创新作用的强调，反垄断法对知识产权的许可限制给予足够的宽容或豁免。但伴随知识经济的到来，知识产权的重要性越来越突出，知识产权许可限制的危害日益严重，引起世界各国的普遍关注，特别是20世纪90年代以来，各国普遍开始强化对知识产权许可限制的反垄断规制。美国、欧共体、日本以及我国台湾出台的一系列有关知识产权许可限制反垄断规制的行政规章以及实践中处理的越来越多的知识产权许可限制案例，为这种变化趋势提供了证据。这两种截然不同的发展趋势表明，仅仅依赖管制越来越松的传统纵向限制的规制规则，根本不足以解决危害日益严重的知识产权许可限制问题，反垄断法必须依据知识经济条件下知识产权许可限制的新特点制定新的制度规则，以满足控制知识产权许可限制的需要。四、解决知识产权垄断法律适用问题需要反垄断法制度创新
