都确立了权利不得滥用的原则。
知识产权作为私权的一种，同样存在滥用问题。有学者认为：“知识产权的滥用，是相对于知识产权正当行使而言的，它是指知识产权的权利人在行使其权利时超出法律所允许的范围或者正当的界限，导致对该权利的不当利用，损害他人利益和社会公共利益的情形。”[29]还有人认为：“知识产权滥用是知识产权所有人或持有人，为了获得超出知识产权法所授予独占权或有限垄断权范围的利益，违背公共政策，不公平或不合理地行使知识产权的行为。”[30]并指出，判断知识产权滥用的标准是看行使权利的行为是否违背所要实现的相关政策目标。受此启发，本文认为，知识产权滥用是指知识产权人超越权利行使的法律界限，过度或不当行使权利，导致一定社会危害后果的行为。这里，构成知识产权滥用的核心要件是权利行使超越了特定的“法律界限”，而“法律界限”中“法律”的广泛性以及超越不同法律所损害的法益不同，决定了知识产权滥用会受到多种法律的规范。例如：当某种知识产权滥用行为超越知识产权法所规定的“法律界限”构成知识产权法上的违法行为时，它将受到知识产权法中诸如强制许可、权利穷竭等原则的制约；当某种知识产权滥用行为超越民法所规定的“法律界限”构成民事违法行为时，它将受到民法中诸如公平、诚信、公序良俗等基本原则的制约；当某种知识产权滥用行为超越竞争法特别是其中的反垄断法所规定的“法律界限”形成知识产权垄断时，它将受到竞争法中保护竞争自由与公平的一系列规则的制约等。由此可见，知识产权滥用的外延与知识产权垄断的外延并不一致，只有违背反垄断法的这部分知识产权滥用行为，才会构成知识产权垄断。正如有些学者所指出的那样：“知识产权的滥用不只是涉及到反垄断一个方面的问题，甚至也不首先是反垄断方面的问题。”[31]专利权滥用“不仅仅涉及专利法，因为滥用法定的垄断权容易受到反托拉斯法的禁止。但是，在合法地利用权利和违反反托拉斯法之间还有许多行为，它们虽然不足以构成违犯反托拉斯法的行为，但却足以构成滥用专利权的行为，为此要受到临时失去专利权的惩罚。”[32]
那么，是不是所有的知识产权垄断都属于知识产权滥用呢？回答是否定的。这是因为，知识产权垄断包括垄断状态和垄断行为两个方面，而知识产权滥用仅属于“行为”范畴，因此，知识产权垄断未必都是知识产权滥用行为。如当知识产权进入技术标准并在网络效应、锁入效应等作用下形成结构性市场垄断时，由于其是一种状态，而无法纳入知识产权滥用这一“行为”范畴。但从对竞争的影响后果上看，其与滥用行为一样，也会损害竞争，同样背离反垄断法保护竞争的宗旨，当然属于反垄断法规制的知识产权垄断。反垄断法基于保护竞争的需要，既规制垄断行为，也规制垄断状态。在知识产权领域，也同时存在着垄断行为和垄断状态两种形式，如前所述，知识产权既可以因知识产权人行使权利过程中的不当“行为”而损害竞争，也可以通过进入技术标准形成结构性“垄断状态”来损害竞争，这两者都属于知识产权垄断，而只有前者才属于知识产权滥用。总之，知识产权滥用与知识产权垄断之间属于一种交叉关系，二者各自均有独立的、互不隶属对方的部分，也有相互重合的部分。
三、知识产权垄断的法律适用遭遇困惑与障碍
面对知识经济条件下知识产权垄断所带来的严重危害，世界各国，特别是知识经济发展较快的国家都试图适用传统的反垄断法制度对其进行约束和治理，但无论在理论上还是在实践上都遇到了很大的困难。本文将这种困难概括为两类：一是因反垄断法欠缺针对知识产权垄断的具体规则所引发的问题，二是因将现有反垄断法规则类推适用于知识产权垄断所引发的问题。
（一）因现
有反垄断法欠缺直接针对知识产权垄断的具体规则而引发的法律适用难题
现有反垄断法产生并发展于工业经济时代，在100多年的发展历程中，其针对工业经济时代经济发展的需要及市场垄断的特点构建起了反垄断法经典的三大支柱制度，即滥用市场支配地位法律控制制度、联合限制竞争行为法律控制制度和经济力量过度集中法律控制制度。而伴随西方国家干预经济程度的不断加深以及转型国家确立和保障竞争机制的需要，行政性垄断法律控制制度受到关注并得以确立。但整个反垄断法制度体系中并无针对知识产权垄断的具体规则。这是因为，在工业经济时代，人类的技术水平和创新能力有限，运用知识产权激励创新，促进知识快速、大量生产，对社会经济的发展具有更加重要的意义。知识产权作为一种合法垄断，长期被视为反垄断法适用的除外领域，即使知识产权对市场竞争造成一定的限制或危害，也往往受到反垄断法的豁免或宽容。因此，专门控制知识产权垄断的制度规则无从建立。
知识经济条件下知识产权的扩张、强化及其在经济生活中重要作用的日益凸显，使得知识产权已经不再单纯作为鼓励创新的机制来运行，而是在更大程度上成为经营者从事市场竞争的工具或手段，甚至是竞争的核心武器。知识产权垄断作为反映这一经济现象的垄断形式因对市场竞争产生严重危害而受到人们的广泛关注，迫切需要反垄断法予以规制。然而，现有反垄断法欠缺直接针对知识产权垄断的具体规则的状况无法适应这一新的要求，导致法律适用中困难重重，主要表现在：
1.因欠缺明确的判断标准所引发的难题
由于知识产权与反垄断法之间关系的复杂性特点，使得“各种与知识产权有关的法律规则的精确经济效果既难以从理论上予以估价，也难以从经验上给予判定。”[33]在现有反垄断法并未就知识产权人凭借知识产权限制竞争的可容忍度或者合法与违法的判断标准作出规定的情况下，知识产权的“保护范围”往往被作为认定知识产权垄断的判断标准。例如：就专利权滥用或垄断的认定标准而言，在理论上有“专利保护范围学说”，该学说认为，知识产权受到知识产权法以及所涉及的特定知识产权的权利要求书的限制，任何超越这类限制扩大独占权范围的企图都是不正当的，专利权人享有专利法保护范围内的任何权利，如果权利人对竞争的限制没有超过专利法的保护范围，可认为是合法的，如果专利权人谋求扩大或者超过这一范围，则有可能是违法的；[34]在实践中有“专利保护范围”标准的具体运用，即反垄断行政执法机关或司法机关，依据“专利保护范围”标准，通过对专利权保护内容所涉及范围的审查与认定，就专利权人对竞争的合法限制与非法限制作出判断。美国最高法院运用这种方法，认为以下三类许可协议中的限制行为扩大了专利独占权，因而是违法的：（1）许可人要求被许可人在专利保护期届满以后，对其使用行为支付使用费；（2）许可人要求被许可人对不在专利权利要求书范围之内的东西支付使用费；[35]（3）许可人利用专利许可向被许可人搭售商品或服务，或者搭售其他被许可人不需要的专利。[36]
“专利保护范围”标准以“范围扩大”作为判断知识产权人凭借知识产权限制竞争行为违法的标准，具有形式上的简明性。但该标准存在严重缺陷，受到诸多质疑，主要表现在：（1）“等同原则”[37]与反向“等同原则”都以重要的商业上的方式使专利保护范围变得完全不确定，诸如专利说明书和附图的技术细节、权利要求书的用语以及专利实施的历史等，均会影响对专利保护范围的确定，从而使这种分析方法的结论也会出现很大的不确定性；（2）该种方法欠缺对具体许可限制行为进行实质性的经济分析，不评价该类行为所引发的竞争效果，没有以任何方式体现对“竞争”这一核心价值的关注
，是一种完全脱离实际内容的形式主义方法，未能客观反映专利与反垄断法之间复杂的交互关系；（3）它只考虑了许可限制中因竞争的削弱所导致的社会福利的损失，而未关注受到质疑的限制性行为可能产生的对创新激励的增进，而这种增进会带来潜在的社会福利。
