其次,追诉时效制度也无法适用。刑法中的追诉时效是犯罪行为实施后在一定时间内没有再犯罪从而不再追究其刑事责任的制度。此种制度适用的前提是犯罪行为完成以后到案发有一定的时间 ,因此也难以适用于不作为论或者复合行为论定论下的巨额财产来源不明罪。因为该罪的“不能说明”行为必须而且只能发生在司法机关查明行为人拥有巨额财产并责令之时。由于巨额财产来源不明罪的“不能说明”行为与案发在时间上几乎同时,甚至通常还晚于案发时间。如果将“不能说明”行为作为巨额财产来源不明罪的本质行为,其导致的结论必然是巨额财产来源不明罪不能适用刑法规定的追诉时效。
综观刑法所规定的各种犯罪,除了上述由不作为或者复合行为论所主导的巨额财产来源不明罪不能适用刑法规定的自首和追诉时效制度外,还没有哪一种犯罪不能适用这两项刑法设置的制度。作为每一种犯罪都可适用的自首制度和追诉时效制度,竟然在不作为论或者复合行为论所立论的巨额财产来源不明罪中不能适用,只能说明该种学说的不合理性。
通过对上述不作为论和复合行为论的实践检验,充分表明有关以不作为论和复合行为论为巨额财产来源不明罪的行为样态的观点,在实践中很难行得通,所产生的实践问题也将难以克服。
反观持有论的观点,因为所主张的立论是行为人持有巨额来源不明的财产才是巨额财产来源不明罪的客观行为,巨额财产来源不明罪的行为实质在于持有或者拥有,当行为人来源不明的财产累积完成(表现为行为人的账户内的钱款、拥有的现金和其他不动产等不再增加),即为持有完毕,其行为终结。因此不可能产生如前述的先有司法侦查活动再有犯罪、司法活动催生犯罪、刑事诉讼的三阶段不断产生犯罪、法律适用依据不在于行为发生时间而在于案发早晚等的悖论。同样因为持有论强调的持有性,决定了巨额财产持有行为的终结到案发存在一定的时间间隔,可以存在行为人自动投案的自首时间和追诉时效可能经过的时间。
四、巨额财产来源不明罪行为本质理论实践检示的总结
在现有有关巨额财产来源不明的理论纷争中,尽管涉及众多层面,但可以说其他的争论包括罪的正当性、罪名、证明责任、法定刑轻重乃至不作为的义务来源等,均与案件的判处没有什么影响,唯有行为本质的争议才会产生如本文所列案件的同案不同判的问题。很显然,经过以上实践检示可以看到,不作为论和复合行为论均具有不合理性,将巨额财产来源不明罪的客观行为定论为不能说明行为,缺乏实践的支持,而持有论却具有实践的支撑力。实践既是理论研究的归宿,又是理论研究的起点。由于行为本质的争议来源于法条的设置,因此有必要再重新梳理有关巨额财产来源不明罪的法条内容。