三、巨额财产来源不明罪行为本质理论的实践检验
就当前的巨额财产来源不明罪的行为本质研究而言，无非是持有论与不作为论的争论。其中不作为论居于主导地位，这在全国众多的刑法学教科书中可以明显表现出来，而持有论在学界的声音则十分微弱。复合行为论是在结合持有论和不作为论两种学说观点基础上的合成，总起来说，它与不作为论都是以不能说明财产来源的合法性为其行为的标志或者行为终点，脱离不了不作为的范畴，可以说是不作为论的进一步发展。因此理论的争议实际就是持有论和不作为论两者的分歧。理论的分歧说明问题的存在和理论研究的必要，但是理论研究的成效并不取决于理论的如何演绎和推导，最能检验理论研究的成果的，只能是实践。我们可以借助于实践来检示这两种理论观点，通过实践的考察来检验两种观点的合理性和不合理性。
虽然不作为论具有主导地位，但这种理论观点很难通过实践的检验，因为此种观点在实践中将产生以下几个无法解决的悖论。
1.先有侦查，再有犯罪的悖论。按照巨额财产来源不明罪不作为论的观点，“不能说明”是该罪行为的本质，因为被告人不能说明财产来源的合法性，所以才有不能说明来源的犯罪行为。然而司法实践告诉我们，巨额财产来源不明罪没有单独的查处，都是伴随着其他犯罪的立案侦查而产生，依附性是该罪查处的最为明显的特点。[6]因此不能说明财产来源的行为只能是在司法机关在对犯罪嫌疑人的贪污、贿赂等犯罪事实进行立案侦查后，发现犯罪嫌疑人有巨额财产，责令犯罪嫌疑人说明该巨额财产的来源，而犯罪嫌疑人又不能说明财产来源的合法性时才能产生。简而言之，侦查行为的启动导致犯罪行为形成。众所周知，司法机关的工作职责就是追查已经发生的犯罪行为，其前提必然是先有犯罪行为的产生，再有司法机关的侦查活动的开始和开展。而巨额财产来源不明罪的行为本质是不作为的观点，将导致的结论，只能是先有侦查活动，再有犯罪行为的产生。
2.司法机关的侦查活动催生犯罪行为产生的悖论。由于不作为论所主张的巨额财产来源不明罪中不能说明财产来源的行为，只能产生在司法机关开展侦查活动查得犯罪嫌疑人有巨额财产，责令犯罪嫌疑人说明财产来源，而犯罪嫌疑人不能说明财产来源之时。也就是先有司法机关的责令，再有犯罪嫌疑人的不能说明行为，如果没有司法机关责令其说明财产来源的侦查活动，就没有嫌疑人的不能说明财产来源的犯罪行为的产生。由此推导的结论只能是，司法机关的侦查活动催生并造就了犯罪嫌疑人的巨额财产来源不明犯罪行为的产生。司法机关不是查办已经产生的犯罪行为，而是催生、造就犯罪行为，这是任何一个国家的法律都不能容忍的。
3.侦查、审查起诉、审判三阶段都产生犯罪行为的悖论。根据法律的规定，犯罪嫌疑人或者被告人能够说明其财产合法来源的，则不能构成犯罪。只有不能说明其财产来源的才能以犯罪认定。如果不作为论所主张的不能说明才是该罪的本质行为，那么可以说行为人的不能说明行为可以发生在侦查、审查起诉和审判的三个阶段，而不仅仅发生在案发时期。因为自侦查部门查得犯罪嫌疑人有巨额财产开始，每一个办理此案的部门依法都有责任责令行为人说明其财产来源，而每一个阶段也都有行为人的不能说明财产来源的行为表现。正是因为犯罪嫌疑人在侦查阶段时经责令说明而不能说明财产的合法来源，被侦查部门移送审查起诉；在审查起诉阶段同样因为经责令说明而行为人不能说明，被检察机关向法院提起公诉；在法院审判阶段也同样是经责令说明，因为行为人的不能说明而被判决构成巨额财产来源不明罪。正是因为行为人在侦查、审查起诉和审判阶段都有不能说明财产来源的行为表现，才有最终的法院有罪判决。由此行为人不能说明财产来源的犯罪行为既可发生在侦查阶段，也可发生在审查起诉阶段，也可发生在法院的一审阶段，更可能发生在法院的二审阶段。易言之，侦查、审查起诉和审判三个阶段都可能产生被告人的不能说明巨额财产来源的犯罪行为。如此，刑事诉讼的侦查、审查起诉和审判三个过程不是查明案件的过程，而是犯罪行为不断产生的过程，这显然与国家设立司法机关的宗旨相悖。
