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巨额财产来源不明罪行为本质的实践检示

  

  1.持有论。该论认为巨额财产来源不明罪是持有性犯罪,即该罪的行为表现是行为人持有或者拥有超过合法收入且来源不明的财产,法条所规定的,“可以责令说明来源,本人不能说明其来源是合法的”,是工作程序,绝非实体上的犯罪构成要件。[2]按照该论的主张,巨额财产来源不明罪的客观行为仅仅是行为人拥有或者持有超出其合法收入且来源不明的财产,持有财产的行为即是该罪的本质行为。照此推导,上述两案行为人持有或者拥有超出其合法收入且来源不明的财产的时间,即为该犯罪行为的时间,且均在《刑法修正案(七)》施行前。依据行为只能适用行为时法的基本原理,上述两罪都不能适用案发时已经修改的巨额财产来源不明罪的法条规定,而只能适用修改前的法条规定,即处5年以下有期徒刑或者拘役。


  

  2.不作为论。该论主张巨额财产来源不明罪的行为是不作为犯罪,表现为行为人拥有巨额的财产但却不能说明其来源的合法性,其行为的本质在于“不能说明”。[3]这是巨额财产来源不明罪行为的传统解释。照此推论,由于行为人拥有超出其合法收入的巨额财产的事实,必然是在司法机关立案侦查行为人的贪污、贿赂等犯罪事实过程中才被发现,然后才有经司法机关责令其说明而不能说明的行为产生。因此行为人犯罪行为的发生时间,必然是在司法机关立案并查明财产之后。按照该观点进一步推论,上述两案中的巨额财产来源不明罪的“不能说明”行为,因为发生在《刑法修正案(七)》和施行之后,因此都应当适用修改后的法定刑,即5年以上10年以下处刑。


  

  3.复合行为论。该论具体又包括巨额财产来源不明罪是作为与不作为的结合、持有与不作为的结合两种观点。前者是指非法获取巨额财产的作为与拒绝说明财产来源的不作为的结合,[4]后者是指拥有巨额财产的持有和拒不说明财产来源的不作为的结合。[5]上述两种复合行为论,无论是哪一种,都强调巨额财产来源不明罪的客观行为是由巨额财产的获得、拥有和拒不说明财产合法来源的两部分行为组成,因此巨额财产来源不明罪的犯罪行为发生时间始于获得或者拥有财产之时,结束于拒不说明财产来源的定论之时,前后行为的结合是该罪客观行为的整体。源于复合行为论所述的不能说明的行为本身只能是在司法机关查案定论以后才能结束的缘故,因此根据这种理论的进行推理,本文所列的上述两案中的不能说明行为都发生在《刑法修正案(七)》的颁布和施行后,因此都应当适用修改后的巨额财产来源不明罪的法定刑,即应当判处5年以上10年以下的有期徒刑。


  

  正是基于不同的理论基础,司法对巨额财产来源不明罪法条适用不同,最终导致了同案不同判。司法实践中的同案不同判现象时有存在,其原因往往源自于法律规定本身的不明确,致理解差别而形成,或者因为各地掌握的标准不统一。前者如对入罪条件中的情节严重、处罚情节从重、从轻处罚幅度的理解不同,后者如盗窃犯罪数额的不同标准。而上述巨额财产来源不明罪的同案不同判,却纯粹是因为理论的观点分歧所导致,结果的不公平令人感觉显然更强烈。



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