巨额财产来源不明罪行为本质的实践检示
薛进展
【摘要】巨额财产来源不明罪在理论上研究甚多，但分歧也甚多，其中尤以该罪行为本质的分歧为甚。《
刑法修正案（七）》修改后，因为对该罪行为本质的不同理解而产生不同的判决，给巨额财产来源不明罪行为本质的研究提供了新的素材，也由此对已有的有关巨额财产来源不明的行为本质理论提供了实践检示的机会。经过实践检示，该罪的行为本质不是“不能说明”，而是拥有巨额不明来源财产的行为。
【关键词】巨额财产来源不明；本质；实践检示
【全文】
一、巨额财产来源不明罪修改引发的法律适用分歧
2009年2月28日，全国人大常委会制定并通过了《刑法修正案（七）》，将巨额财产来源不明罪法定最高刑从原先的5年有期徒刑提高到5年以上10年以下有期徒刑。毋庸置疑，法定刑的提高增强了对巨额财产来源不明罪的惩处力度，满足了整个社会对官员贪污、贿赂腐败犯罪严厉惩处的愿望。但是也由此产生了《刑法修正案（七）》颁布施行前拥有巨额来源不明财产的情况是否可以适用新法的问题。近期所遇案例是该问题研究的最好的素材。
2009年7月，经上海市某区检察机关立案侦查查明，被告人徐某利用其担任某局处长的职务便利为他人谋利，收受他人财物达90余万元。同时检察机关在侦查过程中发现其拥有800余万元不能说明来源的巨额财产。检察机关遂以徐某犯受贿和巨额财产来源不明两罪向法院提起公诉，并要求按照《刑法修正案（七）》的规定对巨额财产来源不明罪惩处。在法庭审理中，辩护人根据被告人的不明来源财产在《刑法修正案（七）》颁布前即已形成的事实，认为不应适用修改后的法定刑，而应当适用原法律规定，即在5年以下处刑。一审法院在判决书中采纳了辩护人的辩护意见，对该罪在法定刑5年以下进行判处。一审判决后，检察机关不服该项判决提出了抗诉。认为巨额财产差额的形成仅是构成巨额财产来源不明罪的前提条件，而行为人不能说明财产来源的行为才是构成该罪的实质要件，因此认为被告人不能说明财产来源的行为发生时间是在2009年7月案发后，应当适用《刑法修正案（七）》修改后的巨额财产来源不明罪法条，判处5年以上10年以下有期徒刑。二审法院经过审理后，判决支持检察机关的抗诉意见。
