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论预告登记之设立

  

  2、预告登记的审核方式。当事人向有关机关提出预告登记申请后,有关机关应当对当事人的申请进行审核,并在审核的基础上作出给予预告登记、不予登记或者要求进一步补充材料的决定。根据《土地登记办法》第62条的规定,当事人签订土地权利转让的协议后,可以按照约定持转让协议申请预告登记,对符合预告登记条件的,国土资源行政主管部门应当将相关事项记载于土地登记簿,并向申请人颁发预告登记证明。何谓“符合预告登记条件”,即“符合预告登记条件”的标准是什么,这是一个与登记机关审查方式密切相关的问题。


  

  登记机关的审查方式有形式审查和实质审查之分。如果登记机关仅审查当事人提交的材料是否符合法律规定的要求,而对于材料实质内容的真实性不进行核实,并以此作为是否符合条件之依据,此时登记机关的审查方式为形式审查;如果登记机关不仅要审查当事人提交的材料在形式上是否符合法律的要求,还要进一步对于当事人之间的变更不动产物权协议的真实性予以一定的审查,此时登记机关的审查方式为实质审查。登记机关究竟是采用形式审查还是实质审查,由一国的立法决定。根据我国《物权法》的相关规定,(注:《物权法》第11条、第12条规定,当事人申请登记,应当根据不同登记事项提供权属证明和不动产界址、面积等必要材料;登记机构应当履行下列职责:(一)查验申请人提供的权属证明和其他必要材料;(二)就有关登记事项询问申请人;(三)如实、及时登记有关事项;(四)法律、行政法规规定的其他职责。申请登记的不动产的有关情况需要进一步证明的,登记机构可以要求申请人补充材料,必要时可以实地查看。)学者认为,我国物权法实际上采纳了以形式审查为主、以实质审查为辅的审查制度。[10]但笔者认为,登记机关的预告登记行为是依申请的行政行为,故登记机关应当按照依申请行政行为的程序规则进行审核,即应当按照程序所处阶段的不同而决定是形式审查还是实质审查。根据行政程序法理,依申请行政行为的程序主要表现为受理、审核、批准(或者拒绝)三个阶段,具体而言,受理阶段需要对申请要件进行审查,对申请要件的审查,仅是对书面文件进行的形式审查,以决定是否正式受理;而审核则是实质审查,主要考核其实际情况是否与书面文件所列情况相一致。[11]


  

  映射到预告登记领域,笔者认为,登记机关在审核是否受理预告登记时,应当就当事人提供的材料作形式上的审查,审查材料是否完备,缺少法定材料的要求申请人补充材料。而在登记机关受理申请之后,“要使登记的内容与真实的权利相一致,就应当对登记的内容进行实质的审查,实行实质审查,是登记具有公信力的必要前提”,[12]登记机关此时应在形式审查的基础上就相关材料的真实性、协调性作一定的审查,尤其是身份证明与合同当事人、不动产权属证书上权利人是否一致进行审查,避免对他人之物的处分行为的发生。除此之外,还需对不动产变动协议和设立预告登记协议的有效性作形式上的审查,即根据现有材料审查有无主体处分权,从形式上确保合同的有效。举例而言,身份证明表明当事人为15岁自然人,其不具有民事行为能力,则登记机关不能根据当事人的申请进行预告登记。除上述审查外,登记机关无权对当事人协议是否出于真实意思表示作出审查,对于登记机关无故拒绝登记的行为,申请人有权进行复议和诉讼。如果因登记机关未尽审查义务给当事人造成损害的,当事人有权请求登记机关予以依法赔偿。



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