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论预告登记之设立

  

  (二)登记所需提交的材料


  

  预告登记所应提交的材料是登记机关审核预告登记可否依法设立的重要素材。实践中,登记机关通过对当事人所提交材料的审查,决定是否进行预告登记事项的记载。由于进行保全的请求权内容不同,法律要求当事人提供的材料亦有所差别,但总的来说登记所需提交的材料仍有相似之处。概括而言,当事人申请预告登记需要提供的材料有如下几个方面:


  

  1、登记申请书。进行预告登记的相关部门是不动产交易和登记的主管机关,从行政行为角度考察,登记机关进行预告登记记载行为是依申请行政行为。也就是说,登记机关只有在当事人提出申请后才能对登记事项进行审查和决定。所以,登记申请是登记机关进行登记行为的前提和基础。换言之,登记申请书是预告登记设立的必备材料,只有当事人依法提供登记申请书,登记机关才具有审查登记的合法性。


  

  2、登记之标的,即物权变动合同。物权变动合同是预告登记保全的对象,也是预告登记设立合意之对象。没有物权变动合同,登记行为便会因缺少对象而无法进行,当事人关于预告登记设立的约定也无法成立。所以,当事人进行预告登记申请时必须提供物权变动合同。这里的物权变动合同可以为权利转让合同,也可以为抵押合同和主债权合同的结合。对于物权变动合同的具体范围前文已有所涉及,此处就不再赘述。


  

  3、对合同标的物有处分权的证明材料。预告登记为限制登记的一种,系限制预告登记名义人处分其不动产的登记,[2](P129)从某种意义上讲,预告登记是对合同标的物的一种限制。预告登记也正是通过对登记后合同标的物的限制,来实现保全债权实现之功效。要求当事人进行预告登记时提供对合同标的物有处分权的证明材料,一方面能保障真正物权人的物权不受非法限制,另一方面,也能避免因欠缺对物的处分权而使预告登记设立合同不成立或无效,避免导致事实预告登记与法律预告登记的分立。


  

  对合同标的物有处分权的证明材料因预告登记保全之债的不同而有所不同,具体而言:(1)申请预购商品房预告登记时,须提供的证明材料是商品房预售合同已登记备案;(2)申请预购商品房抵押权预告登记时,须提供的证明材料是预购商品房预告登记证明;(3)申请房屋所有权转移或抵押权预告登记时,须提供的证明材料是转让方的房屋所有权证书或者房地产权证书。除此之外,还需提供申请人的身份证明,以此作为上述证明的辅证。


  

  4、当事人关于设立预告登记的约定。预告登记设立行为是“有因行为”,也就是说,预告登记设立合同是预告登记设立的原因和基础。没有对是否设立预告登记进行约定的,预告登记行为无法进行。所以,当事人在进行预告登记申请时必须依法提供预告登记设立协议,否则登记机关有权拒绝其登记请求。


  

  (三)登记的受理与审批


  

  预告登记程序所要解决的最后一个问题是登记的受理与审批。预告登记由哪些机关受理,以及受理机关的审核方式问题,是预告登记受理、审批程序的重要因素。


  

  1、预告登记的受理机关。在我国,预告登记保全范围为不动产物权协议,而不动产主要由房屋和土地构成,即预告登记主要有房屋预告登记和土地预告登记两种类型。根据不动产登记法律规定,房屋的登记由房屋登记机构办理,即由直辖市、市、县人民政府建设(房地产)主管部门或者其设置的负责房屋登记工作的机构办理,而土地的登记由国土资源行政主管部门办理。预告登记作为不动产登记的类型之一,应按照不动产登记法划分的登记权限办理。《房屋登记办法》、《土地登记办法》也进一步确认了这一点,即房屋的预告登记由房屋登记机构办理,土地的预告登记由国土资源行政主管部门办理。



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