但是,在预告登记涂销之前,作为权利的表征之登记仍然存在,登记机关的登记簿中仍然载有登记事项,基于公示公信原则,登记权利人仍享有预告登记的权利。所以,当原因行为无效而预告登记又未被涂销之前,客观上将会产生事实预告登记和法律预告登记的并存与冲突。笔者认为,解决事实预告登记和法律预告登记的冲突,需要平衡事实权利人与潜在交易第三人的关系,兼顾公平与交易安全之价值的实现:一方面,事实预告登记权利人可以通过异议登记、更正登记制度保护其合法权利;另一方面,在异议登记、变更登记之前预告登记在法律上还是有效的,第三人基于对登记信任而为的法律行为能够产生其预定的法律后果。
三、预告登记设立之程序要件:登记公示程序
依据请求权之法理,本不应纳入不动产物权登记,但现实生活却有优先保护某类特定债权请求权之必要,因此法律通过预告登记,赋予了这种请求权具有物权效力。[3](P232)换言之,预告登记之公示与其物权效力的产生密不可分,两者之间存在天然的联系。不经公示的预告登记不具有对抗第三人的物权效力,即不具有预告登记效力。“根据对现行法的总结,不动产的一般程序可归总为以下六个步骤:(1)提出申请;(2)受理申请(受件)并计征规费;(3)审查;(4)公告;(5)核准登记,登簿并颁发房地产权证书;(6)立卷归档”。[8]具体到预告登记的程序性要件,其包含申请登记的主体、登记所需提交的材料、登记的受理与审批等要素。理解预告登记之程序性要件,必须深入剖析其构成的每一要素,对登记程序构成要素的不同理解将直接影响到登记程序的展开。
(一)申请登记的主体
预告登记的申请主体,指的是有权向有关机关提出登记申请之人。预告登记是为保全物权变动请求权实现而进行的登记,故物权变动协议的当事人即为预告登记申请当事人。根据《房屋登记办法》的相关规定,当事人申请预告登记时,必须提供“申请人的身份证明”以核明其身份。
另外,值得注意的是,预告登记的申请主体是否仅限于双方当事人的共同申请,这也就涉及到预告登记的申请方式问题。《房屋登记办法》并未就预告登记的申请方式作出一般性规定。笔者认为,既然预告登记制度是将物权公示手段适用于债权请求权的保全措施,对于其适用方式在没有特别规定时理所当然应当准用登记的一般规定,即预告登记的申请以当事人的共同申请为原则,法律有特别规定的从其规定。采用共同申请为原则具有其理论和现实基础:共同申请原则是“合意+登记”权利变动模式的必然要求,预告登记设立合同作为设立合意仅仅具有债权效力,欲取得预告登记权利还必须经过登记程序。登记作为预告登记权利让渡的关键必须体现当事人的意志,共同申请是体现当事人意志的最好方式。
共同申请为预告登记的申请原则,但在法律有特别规定时,预告登记可以由一方当事人单独申请。《房屋登记办法》第69条规定,预售人和预购人订立商品房买卖合同后,预售人未按照约定与预购人申请预告登记,预购人可以单方申请预告登记,此即单方申请之典范。但是,正如有的学者认为,“单方申请预告登记的范围,应当有所限制,即只能是预购商品房的情形。至于以预购商品房设定抵押和房屋所有权转让、抵押的情形下,即便当事人有预告登记约定,也不能单方申请预告登记。这主要是考虑到我国现行法律对预购商品房是有严格规范的;同时,预购商品房的购房人是最需要得到特殊保护的群体”。[9]笔者同意上述观点,《房屋登记办法》第69条规定的单方申请预告登记仅仅限定在期房买卖中。只有预售人未按照约定与预购人申请预告登记,预购人才可以单方申请预告登记。