(一)“设立预告登记合意”的法律地位
如上所述,预告登记设立行为应当遵循物权变动规则。那么,设立合同在预告登记中的法律地位就应等同于物权变动合同在物权变动中的地位。简言之,预告登记设立合同在地位及适用规则方面准用物权变动合同的相关规定。物权变动合同的法律地位受制于物权变动模式。具体而言,在物权形式主义模式下,以物权移转为内容的物权协议和登记或交付为引起物权变动的法律事实。物权变动合同仅为独立于物权协议之外的债关系,为物权变动阶段性的产物;在意思主义模式下,物权变动合同是物权变动的根据,不需要另行登记或交付作为公示。只要物权变动合同生效,物权变动即告完成;在债权形式主义模式下,物权变动合同和登记为引起物权变动的法律事实。其中,物权变动合同为物权变动的原因,物权变动受物权变动合同的影响。根据我国现有法律之规定,我国不动产物权变动系采纳债权形式主义的变动模式。[6]所以在我国,物权变动合同当属物权变动之原因行为。映射到预告登记设立,预告登记设立合同当为预告登记设立之原因行为。
(二)预告登记设立合同须采用的形式
根据《房屋登记办法》的相关规定,当事人申请预告登记时必须提交“当事人关于预告登记的约定”。也就是说,预告登记设立合同是预告登记申请的必须材料。如果没有预告登记设立合同,登记机关无法受理预告登记设立申请。这样一来,设立预告登记的合同就必须采用书面形式。没有设立预告登记的书面协议,将会导致因缺少申请材料而无法获得登记机关的确认,也就无法获得预告登记的保护。值得注意的是,此处对登记形式要求是为满足登记程序法而定,并非合同效力的决定因素。换言之,只要当事人设立预告登记意思表示真实、不违反法律禁止性规定便是有效的,当事人不得以未订立书面合同为由而否定设立合同效力。当然,该设立约定既可体现在不动产物权变动协议之中,也可以另行订立合同单独约定。
(三)预告登记设立合同的效力要求
既然预告登记设立合同为预告登记设立之原因行为,预告登记的存续就应受制于原因行为效力。换言之,设立合同效力将直接影响预告登记权利的存续。具体而言,设立合同合法有效,则预告登记权利存在;设立合同不成立或无效,则预告登记应当被涂销,进而消灭预告登记之权利。因此,设立预告登记要求预告登记设立合同合法有效,只有合法有效的设立合同才能进行预告登记。登记程序法也在制度上对确保设立合同有效做了技术性规范。根据《房屋登记办法》的相关规定,当事人进行预告登记申请须依法提供房屋所有权证书或者房地产权属证书、申请人的身份证明等材料,登记机关通过审核这些材料来确保出卖方具有处分权、交易合法、交易标的合法等,进而保障设立合同的有效性。
(四)预告登记设立合同无效的法律后果,即事实预告登记与法律预告登记冲突与协调
谈及预告登记设立的原因行为,对登记事实和法律状态的区分及规制是无法回避的问题。根据事实物权和法律物权的区分理论,[7]预告登记同样存在事实预告登记和法律预告登记的区别,(注:事实预告登记指按照物权取得之有因性所彰显出的预告登记的真正状态,包括预告登记的不存在。而法律预告登记是指预告登记的法律状态。两者通常情况下是一致的,但当预告登记的原因行为无效或被撤销时,便会出现两者的分离。)这是形式主义物权变动模式下预告登记贯彻公示原则的必然。一般而言,当预告登记设立合同合法有效时,事实预告登记和法律预告登记是一致的,不存在冲突问题。但是,实践中,当事人设立预告登记的意思表示是否真实,登记机关没有义务也无法进行审核,即使设立意思表示存有瑕疵,客观上也可能作为登记机关登记记载的根据。也就是说,现实生活中存有登记机关登记记载缺少原因力的情况,即登记原因行为无效而登记权利公示仍然存在。在物权变动债权形式主义模式下,物权变动受原因行为的影响,原因行为无效,物权变动将丧失根基,应予以返还。具体到预告登记领域,当登记原因行为无效时,预告登记因欠缺基础应予以消除,使名义物权人的物权恢复到预告登记前状态,即此时事实预告登记为预告登记涂销、不存在。