(二)预告登记设立对“不动产物权协议”形式、效力方面的要求
不动产物权协议的形式、效力问题是依法律行为变动物权这一动态过程中的重要问题。虽然现有法律并未就协议的形式、有效性及是否可附期限和条件作出特别规定,但是笔者认为,我们有必要结合现有法律,对其进行法理上的分析,以探究它们与预告登记设立的关系,进而严密相关学说和体系,为预告登记实务提供理论支持。
1、预告登记设立对“不动产物权协议”形式的要求。合同形式是合同内容的载体,是当事人意思表示的外在表现。根据合同法的相关规定,当事人订立合同,有书面形式、口头形式和其他形式。根据《房屋登记办法》第70-73条的相关规定,当事人提出有关房屋的预告登记设立申请时,必须提供不动产物权协议。由此可知,当事人通过预告登记保全的债权必须具有书面形式,否则无法向登记机关提出预告登记申请。值得注意的是,此处所论及的“书面形式”仅仅作为预告登记设立所要求的条件之一而言,但其并不会影响到不动产物权协议的效力。
2、预告登记设立对“不动产物权协议”效力的要求。预告登记所登记的不是不动产物权,也绝非广泛意义上的请求权,而是目的在于将来发生不动产物权变动的请求权,[3](P231-233)即“不动产物权协议”为预告登记之保全对象。进一步说,预告登记设立合同是以不动产物权协议为标的的,“大陆法系的传统理论认为,合同成立要件包括合同标的”,[4]所以,只有不动产物权协议合法有效,预告登记设立合同才能成立。简言之,不动产物权协议有效是预告登记设立的必备前提之一。不动产物权协议作为预告登记设立合同的标的将直接影响其成立生效,当不动产物权协议无效或被依法撤销时,预告登记设立合同便因缺少标的而无法订立或成立,进而也就无法实现预告登记的设立。反映到登记程序法上,根据《房屋登记办法》的相关规定,当事人进行预告登记申请时不但应提供不动产物权协议,而且还须依法提供房屋所有权证书或者房地产权属证书、申请人的身份证明等材料,通过这些材料的审核来保障不动产物权协议的合法有效,限制因不动产物权协议无效而致使预告登记设立合同不成立之情形的发生。
3、“不动产物权协议”可为附期限和条件合同。“一般预告登记所保全的物权变动发生在未来,即请求变动的权利,就是对未来行为的权利”,[3](P234)保全将来请求物权变动的权利是预告登记价值之所在。在实践中,将来请求物权变动的权利存在两种情形,其一,也是最常见的是,合同本身关于实际物权变动的约定在将来。比如说,由于现时付诸登记条件不具备,合同约定某一条件具备时履行合同,此时的条件是合同履行(物权变动)的基础;其二就是,合同本身附有条件和期限,以条件和期限制约合同的效力。比如说,某一现房买卖合同,合同当中含有所附条件的约定:儿子出国买卖合同生效,进行物权变动行为。此时的物权变动当然发生在未来。所以,附期限和条件的不动产物权协议符合预告登记保全之债的本质特征。也就是说,预告登记所保全的不动产物权协议可为附期限和条件合同。
二、预告登记设立之原因行为:设立预告登记的合意
预告登记制度是一种将物权公示手段适用于债法上的请求权、并使得该请求权具有对抗第三人的物权特有效力的保全措施,也可称之为物权法理向债权法理的扩张或者渗透。[5]由此可知,预告登记的设立应当遵循物权变动规则。也就是说,预告登记的设立也应当按照“合意+登记”的模式进行。物权法的相关规定也印证了这一点。《物权法》第20条规定,“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议,为保障将来实现物权,按照约定可以向登记机构申请预告登记”。“按照约定”即为按照设立预告登记的合意,即预告登记变动之合意要素。理解预告登记设立合同应把握如下几个方面: