论预告登记之设立
——以解释论为视角
吴春岐
【摘要】我国《
物权法》第一次以民事基本法的形式确立了预告登记制度。预告登记具有二元财产体系下传统担保制度所无法比拟的制度优势，其开拓了债权人抵御金融危机风险的新境域。预告登记设立是预告登记权利取得的主要途径。预告登记之设立要件有三：签有不动产物权协议；存在设立预告登记的合意；经过法定程序。
【关键词】预告登记；金融危机；设立要件；债权保护
【全文】
2007年颁布的《物权法》引入的预告登记制度，打破了债权与物权之间泾渭分明的界限和壁垒，有效地弥补了传统债权保障机制的弊端，为债权人铺设了可使债权无缝对接物权的管道和桥梁。而“法律调整社会关系，正是通过规定某种客观现象可引起某种法律关系来实现的”。[1]因此预告登记制度功能之发挥有赖于预告登记法律关系的形成。（注：预告登记法律关系的形成有原始取得和继受取得两种方式。然而，继受取得最终是在原始取得的基础上形成的取得方式。因此，预告登记的原始取得是预告登记取得制度的基础。纵观预告登记原始取得的诸多方式，无论在所占比重还是实践应用方面，设立取得均尤为重要。）然而，我国《物权法》和《房屋登记办法》、《土地登记办法》等相关法律法规关于预告登记设立的规范较为原则，在适用方面还存有诸多争议。因此，运用法律解释学的方法对预告登记设立要件作出进一步的阐释和细化，具有重要的意义。
一、预告登记设立之基础要件：当事人之间签有不动产物权协议
“预告登记具有从属性，与被保全的债权请求权同其命运”。[2]（P129）没有不动产物权协议，预告登记便会因保全对象的不存在而无法设立。所以，预告登记以当事人之间签有不动产物权协议为前提，协议的订立为预告登记设立之基础要件。
（一）可以进行预告登记的“不动产物权协议”范围
根据《物权法》第20条之规定，只有当事人之间签订买卖房屋或者其他不动产物权协议时，才能利用预告登记制度保障物权受让方将来实现物权。这就意味着预告登记的保全对象仅为以不动产物权为标的之债权，而将物权以及其他法定权利之保全排除在外。然而，这并不必然表示所有以不动产物权为标的之债权都可进行预告登记的设立。笔者认为，可以进行预告登记的“不动产物权协议”范围需要以预告登记制度的目的为基本出发点，并结合本国物权变动模式来界定。具体到我国而言，可以进行预告登记的“不动产物权协议”应具有如下基本特征：
1、预告登记所保全之合同的标的物为“不动产”。合同标的物，即合同债之客体（行为）所指向的对象。从价值角度考量，一般而言，不动产的价值要高于动产，不动产在经济社会中意义更为重大。现实生活中，依合同获取不动产物权对交易当事人极为重要，有时甚至关乎其基本权利的实现，比如说，以合同获取房屋物权的情形。预告登记制度就是为了保障当事人这种交易利益的实现而产生的，预告登记的制度价值就在于保障物权受让方将来实现不动产物权请求权。所以，预告登记所保全之合同的标的物应为不动产，从而排除了动产尤其是汽车、飞机等特殊动产的物权变动适用预告登记的可能性。在我国，不动产主要由房屋和土地构成。根据《土地登记办法》和《房屋登记办法》的相关规定，作为预告登记所保全之合同标的物的房屋不仅包括“现房”，而且还包括尚未建成的“期房”。而就土地而言，主要指的是土地权利。
