此外尤其需要注意，我国学界和司法界相对隔离，在很长一段时间内通说判断可能只是学界通说的判断。根据本文界定，只有当法律意见在学界和司法界都占多数地位时，才真正称得上通说的确立。
4. 通说的最终确立依赖权威法律文献的重复性的记录和引用，并在最广泛的尺度上被法律共同体接纳并使用，尤其是那些没有参与过讨论程序、对通说内容没有进行深入思考从而对通说内容无法提供有价值的鉴别意见的成员，会基于对通说合理性的信赖，或者基于讨论程序所包含的民主正当性理由，或者就是方便论证的实际需要，欣然接受和使用之。
鉴于我国还没有这样的记录系统，在此介绍德国的情况供参照。德国最权威、最有用的通说载体——不仅仅关于通说，而是关于所有法学讨论的问题——便是对已经颁布的法律作逐条解释的“法律评注”（Kommentar）工具书，[32]比如《慕尼黑德国民法典评注》（Muenchner Kommentar zu BGB）在《德国民法典》第167条下解释表见代理制度时的表述：“根据持续性的司法判决（staendige Rechtsprechung）和文献中的通说（h.M. im Schrifttum），…(被代理人应对表见代理行为负责)…”，介绍完通说后，又介绍少数意见，“表见代理学说……受到很本质的批评（auf grundsaetzliche Kritik gestossen）” [33]。
仅次于法律评注的通说载体当是法学教材。比如，梅迪库斯的《德国债法总论》在介绍德国法上的“pactum de non petendo”制度（排除实施请求权之协议）认为：
至于可诉请履行性也可以以协议排除（即所谓的不得主张债权合同，pactum de non petendo），并非没有疑义。依通说，如果双方当事人会处分请求权、特别是可能会免除请求权，则准予排除，在这种情况下，相对于免除而言，排除可诉请履行性被看做是一个欠缺。相反见解则认为…… [34]
第三种记录通说的权威文献应该是司法判决。通说的直接受益者是面对具体案件觉得“无法可依”的法官，为了证明自己“依法裁判”，或者加强裁判的说服力，或者减轻说理负担，法官会在裁判文书中引用通说。[35]应该说，我国法院在审理疑难案件时也会参考学界意见，但通常不会反映在法律文书中。至于法律裁判文书为什么不能把法官参考法律通说作出裁判的真实理由记入裁判文书中，对于笔者来说始终是个谜。[36]
五、结语：法学界与司法界之良性互动
本文的基本判断是，若我们坚持前辈法律家选择的以法典化（体系化立法）为法律基础的大陆法系传统，又执意追求“有法可依、有法必依”的法治目标，我们便绕不开建设德国似的通说制度。成文法“无解释无适用”，若没有通说，学界“甲说乙说便说”、司法界“甲判乙判随便判”（严重的同案不同判）的法律乱象就永远走也走不到头。
其实我们已经走在通说这条路上了：一方面，法律人尤其是学者在法律议论中参考和使用通说是很平常的事，法官在具体审判中也会利用通说增强论证的信服力——虽然未必反映在裁判文书中；另一方面，关心司法实践以及意识到法律适用是法学研究核心任务的法学家越来越多，承受着“计时计件”工作压力的法官们其实非常期待和乐意从法学者那里得到帮助，实务界和学界客观上存在互动的需求。总之，说我们具备了通说机制雏形，并不为过。略有遗憾的是，法官们似乎被目前学界的“高屋建瓴”，以及自己“甲说乙说随便说”、却不允许司法界“甲判乙判随便判”的双重标准弄得有点心灰意冷。也正因为如此，才有如何推进和完善我国通说制度的问题。
德国经验显示，通说机制是否能够建设成并有效运作，最终取决于法官在审判工作中是否在法教义学向度上使用和发展通说。但根据我国目前的司法现状，笔者以为，眼下法学界同仁应该更多地承担起推动通说建设的任务。各种具体任务，前文已有分析，其余不复赘述，唯一需要强调的是，通说的基础是我国法学研究严重缺乏的、由法学方法论指导下的法教义学商讨，所以推动建设通说机制的工作，应当从促进法学教研全面转向推动司法实践导向的法教义学事业开始。这也是推进我国“有法可依、有法必依”的法治建设之必由之路。
【作者简介】
黄卉，北京航空航天大学法学院副教授，德国洪堡大学法学博士。
【注释】学界质疑泸州案法官“依德裁判”的代表是何兵教授，参见，何兵：“冥河对岸怨屈的目光：析‘二奶’继承案”，同前注〔7〕。
梅迪库斯：《德国民法总论》，同前注〔69〕，第510页。
卜元石：“法教义学：建立司法、学术与法学教育良性互动的途径”，同前注〔9〕，第13页；亦参见王泽鉴：《民法总论》，同前注〔69〕，第289页。
何海波：“何以合法？”，同前注〔7〕。
遗赠效力问题中最法教义学的部分，当属在法律行为意思要素中分析公序良俗问题，非常复杂，笔者略过。相关内容参见田士永：“法律行为违背善良风俗中意思要素的分析——从泸州遗赠案开始”，同前注〔7〕。
比较范愉：“泸州遗赠案评析：一个法社会学的分析”，同前注〔7〕。
寻找“法内”价值判断线索通常是一个循序渐进的过程，和寻找者对相关领域是否熟悉有关。笔者在接触泸州案前，只有
婚姻法允许离婚并且允许离婚标准是看“感情是否破裂”这么点知识，随着与法内外人士讨论，以及阅读德国法关于情人遗赠的案件，逐渐形成较为完整的、但依然开放状态的关于我国“法内”婚姻道德秩序的看法。
何教授列举的一些传统观念，如“婚姻就是夫妻双方的一种‘长期投资’，一种相互的保障”，“夫妻财产就是夫妻合二为一的‘共同财产’”，“丈夫先妻子离世，遗产自然就属于妻子和孩子，不属于其他任何人”，虽然“它没有因为《
继承法》颁布施行而消逝，对许多人而言，它仍然是生活的一部分”，但在法治语境下，它无法抵抗立法者的意志。
本案若放在现在，最新的“
婚姻法司法解释（三）”肯定为婚姻和财产两条道德线提供了新的素材。
参见范愉：“泸州遗赠案评析：一个法社会学的分析”，同前注〔7〕；萧瀚：“被架空的
继承法：张学英诉蒋伦芳继承案的程序与实体评述”，同前注〔7〕。
萧瀚：“被架空的
继承法：张学英诉蒋伦芳继承案的程序与实体评述”，同前注〔7〕。
同理，关于范愉教授的“法官都会以‘特别法优于普通法’的原理做出这种选择，这样，即使判决原告胜诉，任何人都不会说这是一起错案”的判断（范愉：“泸州遗赠案评析：一个法社会学的分析”，同前注〔7〕），笔者也不敢苟同。笔者相反认为：法官判决原告胜诉，不能说是错案，得看什么理由；如果法官基于“特别法优于普通法”原则排除适用《
民法通则》公序良俗条款，从而得出原告胜诉的判决，法官犯了法律适用错误，且非常严重，二审法院即便同意案件结果，也需要予以纠正；适用《
民法通则》意味着审查遗赠行为是否违反公序良俗条款，只要说理充分，原告胜诉或败诉两可，法官做任何选择都不能算错。
参见何海波：“何以合法？——对“二奶继承案”的追问”，同前注〔7〕。
需要提示的是，泸州案法官在是否适用《
民法通则》问题上，其实就是追随了民法学界的通说，但遭到了何海波教授、何兵教授、萧瀚教授等行政法学界学者的严厉批评。这里就出现了如何判断通说的问题（详见下文第四部分）。
最高院2010年颁布了《
关于案例指导工作的规定》，目前正在酝酿出台第一批指导案例，我国案例指导制度可以看作大陆法系判例制度的下位概念；参见黄卉：“关于判例形成的观察和法律分析——以我国失实新闻侵害公众人物名誉权案为切入点”，载《华东政法大学学报》2009年第1期。
在笔者理解中，通说应该是法律共同体长期法律商讨的合意结果，完全可以被纳入阿里克西从哈贝马斯商谈理论中发展出的法律商谈理论（legal discourse）的框架下加以分析。鉴于通说可以为司法个案裁判提供结果预期，所以笔者不同意何海波教授关于哈贝马斯商谈理论，“对于整体和长远法律秩序的建构很有意义，但对于个别司法判决当下的合法性几乎无关”的看法。参见何海波：“何以合法？”，同前注〔7〕，脚注59。
何海波：“何以合法？”，同前注〔7〕。
萧瀚表达了同样的意见，参见萧瀚：“被架空的
继承法：张学英诉蒋伦芳继承案的程序与实体评述”，同前注〔7〕。
懒惰一点，也是理智一些，我们不妨想，我们走上了并且还在更加深入地走向成文法国家的法典化路程，现在遇到如此大的法律适用障碍和司法危机，若要在法科学波段上解决问题，静下心来看一下被我们模仿的那些“法治发达国家”的成熟经验，可能还是最必要和最经济的办法。当然，在“中国可以说不”的时代还要跟着人家亦步亦趋，有损尊严，但尊严危机能靠毫无章法的“通不认”或者“一概通认”解决的吗？
程序法和实体法的关系是，没有程序法，实体法难以落实；但不能反向推之。遵守了（正当）程序法，还远不等于能够落实实体法上的权利义务。究竟何种原因使得何海波教授们会把我们目前正在经历的如此复杂和综合的司法危机，简化为仅仅是程序问题？也许，当前司法热点案件多少都和公检法系统明目张胆的违反诉讼程序有关，而何教授这样的资深法律人，被这些违反程序的严重程度刺激得不禁得出极端的结论，即只要像英美德法日等法治国家那样，公检法遵守程序就能防止司法腐败。殊不知，这些法治国家把注意力盯住正当程序，是因为他们的法律共同体掌握着关于实体法的话语权，可以抵挡住来自别有心思的政治社会经济势力和情绪化的公众的不恰当的干预。
目前而言，我们的法律共同体关于上述工作目标和方向还远没有形成共识。这一点从前注〔7〕所引的泸州案的评论文章就可以看出。这些文章多少都会谈到泸州案是否适用公序良俗条款以及如何适用问题，但大部分都是醉翁之意不在酒，都无法停留在就案论案、协助法官梳理法律适用障碍的层面上，而是都想在法律分析后得出一个高于法律解释的理论。《何以合法》非常典型，作者并不在意法官该如何适用，而是为了借泸州案分析司法合法性问题。即便是“非常法教义学”的民法学者，如朱庆育教授，心思也不在泸州案的具体适用上，而在于揭示“概念使用与法律论证”的关系。当然，笔者也未能跳出这个套路，因为本文分析泸州案是为了“布道”法教义学和法学通说。
笔者在前文自认法条主义者时，对何海波教授们的这种误解也做了相当仔细的辩解；请参见前注〔60〕。
卜元石教授认为，“在朱苏力1999年出版《法治的本土资源》之前，部门法研究或多或少都是采取法教义学的方法，……法学文章客观、冷静、理性，但同时因为充满法言法语，对于法律学科意外的人不具有可亲近性。只是对方法本身没有自觉认识。苏力之后，法学研究在中国进入了一个新的时代。……法律文章也可以循循善诱，也可以引人入胜；法学研究也可以接近大众，法学书籍也可以称为畅销书；最重要的是，法学也可以是其他学科的方法。”参见卜元石：“法教义学：建立司法、学术与法学教育良性互动的途径”，同前注〔9〕。何海波教授的《何以合法》完全吻合苏力时代的法学研究风格，即论证循循善诱，引人入胜，语言接近大众，具有畅销书语言潜质，也毫不含糊地使用了其他学科的方法，当然，也——其实并不必然地——使得他的这篇法学作文远离了客观、冷静和理性，本来内涵深刻的法言法语成了随意处置的文字游戏。这里，笔者忍不住要老生常谈：法学是实践科学，得承担起指导立法者完成“有法可依”、司法者完成“有法必依、依法裁判”的使命。法律共同体一旦回归本位，“法条主义”就是一个不二选择。
笔者总结近些年研习法学方法论的体会是，以郑永流、舒国滢教授为代表的从本体论到本体论的法学方法论研究，已经到了一个难以超越的水平，所以年轻后辈若要寻求突破，必须从具体的法律适用入手。简要述之，就是先不要纠缠于各种解释方法、续造、漏洞、内外部体系等概念的界定，也根本不需要读遍越来越多的方法论文献，而是利用文献中已有的比如拉伦茨的《法学方法论》提供的技术框架，选择三、五个我们自己的疑难案例进行技术操练，同时可以对比其他学者的案件评析。在相对短的时间内，训练者会对法学方法论有一个感性认识，一段时间后会进入方法论为个案裁判服务、而不是个案裁判为方法论做脚注的工作层面，这时候再进行理论总结就会有真正的说服力，而不容易给那些一线法律实践者“隔靴搔痒”的感觉。第二个经验是，提高法学方法论水平的关键不在于本体论知识的多少，而与相应的法教义学能力直接挂钩，所以相应的建议是，研习者应该深入到某一个部门法领域，让既有的法学方法理论受法律适用需求的检验和提升。
德国学者关于通说的研究起点是，“法律人很少考虑，反正都知道什么是通说”（参见Wesel, “hM”, S. 16 f., 同前注〔2〕），换言之，他们是在通说已经成为法律运作体系、尤其司法实践环节有机组成部分的情况下，开始从发生学、社会学、心理学等方面研究通说本体论问题，研究重心落在关于通说机制发挥如此重要作用的正当性、合宪性拷问上，而不会去刻意划分通说形成的阶段，事实上也很难划分。鉴于我们目前还处在建设通说的“呼吁”阶段，笔者觉得阶段划分可能有利于学界理解。下文关于德国部分的介绍，主要参阅Wesel, “hM”, 同前注〔2〕，Rita Zimmermann, Die Relevanz einer herrschenden Meinung fuer Anwendung, Fortbildung und wissenschaftliche Erforschung des Rechts，同前注〔2〕，Drosdeck, Die herrschende Meinung – Autoritaet als Rechtsquelle: Funktion einer juristischen Argumentationsfigur，同前注〔13〕。
ROHGE 1, 149, 152，同前注〔20〕。
比较黄卉：“一切意外都源于各就各位——从立法主义到法律适用主义”，同前注〔10〕。
例外是王轶撰写了“泸州遗赠案随想”（同前注〔7〕），仔细阅读可以觉察这是一篇“应景”文章，文章重点是关于遗嘱是否违反公序良俗原则以及公共利益的判断的“随想”，可以间接地推断作者以适用公序良俗条款为前提，否则没有必要讨论公序良俗条款。
2005年金锦萍发表了《当赠与（遗赠）遭遇婚外同居的时候：公序良俗与制度协调》，2007年朱庆育和田士永在同一期刊物分别发表了《法律适用中的概念使用语——以泸州遗赠案为分析对象》和《法律行为违背善良风俗中意思要素的分析——从泸州遗赠案开始》，均同前注〔7〕，毫无疑问三位作者认为法官可以适用公序良俗条款，但三位作者、尤其后两位都没有正面提一句比如“遗赠情人可以适用法律公序良俗条款”。当年“
物权法草案违宪案”期间，几位重要民法学者对抱有“违宪直觉”的巩献田教授表示了“学好了民法再来对话”的态度，笔者嗅到到民法学者不愿意接口泸州案讨论多少也有类似的专业傲慢。
赵兴军、时小云：“违反公序良俗的民事行为无效”，同前注〔7〕；赵兴军：“谁在为‘第三者’呐喊？”，载《法制日报》2002年4月22日。
Drosdeck研究德国表见代理成为通说的历史过程后指出，Heymann于 1929年作出表见代理学说已经“完全确立”（voellig festehend）的判断是错误的，因为那些被引用来论证他这一判断的文献，仔细看基本不支持他，或者支持不明确，而当时一些相关的权威性著作，比如当时极具权威的潘德克吞著作，完全没有支持表见代理学说的意思，但该判断对学界和司法界都产生了巨大影响。参见本文“二”。
法律评注是德国最有特色的法律教辅资料，它对立法作逐条解释，内容不仅包括立法背景、目的、历史发展、法条含义和相关理论，还会悉数列举法条下的重要案例，根据评注体例的不同，少者列出判决的出处，多者还会对判决做出介绍、评价和归类，因此成为法科学生、教授和包括法官、检察官、律师在内的法律职业工作者非常倚重的工具书；“德国法学家的一项最重要的研究任务是就已颁布的各项法律撰写‘法律评注’（Kommentar）……法律评注在某种程度上的不可译性导致国内学术界对此还没有太多感性认识。这种不可译性是源于评注中大量引用的判例。”参见卜元石：“法教义学：建立司法、学术与法学教育良性互动的途径”，同前注〔9〕，第15页。
《慕尼黑德国民法典评注》（Muenchener Kommentar BGB），2006年版，第167条，Rn 54 ff.。
梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2003年译版，第22页，边码27。
Drosdeck通过JURIS数据库检查了1951—1986年间司法裁判使用通说的情况：JURIS共收入了1951—1986年期的250000司法裁判文件，直接使用“通说”或“通说”缩略符号“hM”的有920个，实际上远不止这些，因为司法裁判有时候使用“通说”的同义词，比如“支配性观点”（herrschende Ansicht /Auffassung），“通常的观点”（allgemeine Ansicht/Auffassung），“大多数意见”（ueberwiegende Meinung），等等，也有些“通说”的变通句话，比如，“根据大多数人采用的观点……”。参见Drosdeck, Die herrschende Meinung – Autoritaet als Rechtsquelle: Funktion einer juristischen Argumentationsfigur, 同前注〔13〕。
笔者今年（2011年）8月在福建省福鼎市人民法院做调研时参加了该院疑难案件讨论会，可以说类似“但这是学界通说”、“我也是参考了现在的通说”这样的论述不绝于耳。这些真实的裁判思考和理由因为我国法律文书制度的限制，以及法官们被灌输了“学理解释不是法源所以不能写到文书”这样的错误的——因为引用学理通说（或少数意见）是用来说理，和将其作为裁判依据的法源不是一回事——教条，不能反映到法律文书中，实属遗憾。
