四、建设我国通说制度的工作步骤
终于可以回到本文主旨，谈一些关于如何建设我国通说机制的细节问题。通说形成过程大致可以分为通说程序（商讨程序）的启动、酝酿、判断和确立四个阶段，笔者将顺着这一流程，分析每一阶段的问题和工作内容。[25]之前，有必要重申，第一，通说是一项大陆法系国家在司法适用过程中不可或缺的法律技术工具，它（至少）可以为法官在审理案件中感到无法可依时提供裁判方向。第二，借鉴像德国这样的成熟法治国家的经验，会节省我们的工作成本。第三，必须认识到眼下我们的工作环境不尽如人意，我们是在法教义学商讨、甚至法教义学商讨意识和动力严重欠缺的情况下，讨论依赖法教义学商讨的通说制度。唯有充分考虑到我国实际状况的务实态度，才能避免轻者无稽空谈、重者凭空添乱的毛病。
1. 通说形成的第一步是法律商讨程序的启动，即需要有人在解释论层面提出法律问题，引发法律共同体的讨论。在德国，发起者通常是疑难案件的审理法官，他在审理具体案件时发现无法采用通常的法律分析思路进行裁判，基于“不得拒绝裁判义务”，他必须根据个案具体情况做出自认为更符合司法正义的个案裁判，并基于同一义务需要在裁判文书中详细说明裁判依据和理由，这便形成了第一份法律意见。这样的判决通常会引起法学研究者即大学教授们的注意，引来评论，于是该法律问题便真正进入了法律商讨环节。前文介绍的德意志帝国高等商事法院于1870年做出首例表见代理案件的判决，就是一个很好的例子。[26]
回顾泸州案的一、二审判决以及由此引起的全国范围的大讨论，可以判定泸州案一审法官启动了关于遗赠是否适用《民法通则》公序良俗条款等法律适用问题的商讨程序，这与德国表见代理通说实践的启动程序似乎并无二致。但仔细观察，区别还是明显的。目前能够引起我国法学界广泛讨论的案件大致分两类，一类是泸州案、南京彭宇案等触及重大社会价值冲突的案件，另一类是李庄案、刘涌死刑案、安元鼎截访案等触及较多政治元素的案件，前一类案件的争执多半集中在法律适用上，后一类虽然也有法律适用问题，但更多的是公权与私权的博弈冲突。它们的共同特点在于都是媒体关注度高的热点案件，相关法律讨论也是由媒体启发和推动的，所以很难想象，像纯粹关于表见代理适用的司法案件，会引起学界的持续关注。与之相反，德国法学界关注所有司法实践中引发的问题，其范围远远大于媒体兴趣，这当然和德国法学教育定位于培养法官、法学研究着眼于司法适用有很大关系。
我们和德国处在不同的社会、法律发展阶段，简单的比较没有多大意义。现在我们需要考虑的是，法律共同体如何能够摆脱由媒体掌控法律辩论主题、辩论方向、辩论深度及密度的不正常现象，搭建起一个法律讨论平台，将包括“媒体案件”在内的、在法律适用上发生歧义的所有案件都纳入进来，在专业尺度内——注意：司法裁判的社会效果也在法学专业尺度的考量内——展开法律辩论，最终形成相对统一的意见（通说），在立法者有意或无意沉默的地方，为司法裁判提供裁判方向。具体的建议会在以后几个步骤讨论中提到。此处只笼统地强调，搭建这样的平台需要我们的法学教育和研究方向发生重大改变，需要法律共同体有意识地从立法主义思维转向法律适用思维，法学研究可以就案论案，可以起于法律适用、止于法律适用，国家、社会的法律资源应该大力支持这部分微观层面的研究。[27]
2. 通说形成的第二个阶段可称作通说的酝酿阶段，其实质就是法律大辩论。如果法律讨论如果不能进入这一阶段，即虽然有某项司法裁判或者某篇学术论文提出了法律问题，但没有法律同行接茬并在法教义学层面展开层层推进的辩论，那么之前的提出问题能否称作通说程序的启动，就很成问题。
前文介绍的德国表见制度通说史展示了法律商讨的理想模式：一则法院判决引发了学界长达近100年的关于表见代理是否适用于民法领域等问题的争论，民法大家与年轻后辈都加入了这一讨论程序，法院在类似案件中也不断发表自己的意见，到了1950年代联邦最高法院做出“终局”判决，才把表见代理普遍适用民法领域的意见确定下来。
泸州案也进入过大辩论阶段，十多位学者先后特地撰文进行分析。该案涉及了民事法律行为的效力问题，某种程度上是比表见代理更为核心的民法问题，所以这里很适合做中德比照。在此可以发现很大的不同：首先，德国表见代理学说的讨论者几乎都是民法学者，而泸州案讨论中一半以上的意见来自非民法学者，尤其在2001/2002年媒体和学界——当然是错误地——发出了严重质疑法官适用《民法通则》公序良俗条款的声音时，没有民法学者出来澄清一下。[28]准确地说，迄今为止都没有。[29]其次，泸州案显示，除了最初泸州中院法官撰文陈述法院裁判背景外，[30]法院系统不再介入——或者因为信息不畅通而不为外界知晓——泸州案辩论，虽然各地各级法院每年都有不少此类“三角”财产移转诉讼，最高法院也无意拿一个“了断性”方案出来。学界讨论又相当零星分散，所以虽然泸州案很轰动，坊间还有“已经讨论完了”的说法，但近距离观察该案的辩论过程，会发现该案引发的基本问题几乎至今都未得到澄清，距离形成通说还很远。泸州案情况尚且如此，其他案件的讨论就更谈不上通过法律商讨追求“法律统一性意见”。
该如何改善这样的局面？应该说，近些年法学研究已经出现转向迹象，越来越多的学者在反思和努力促进学界关注司法适用，关于方法论的研讨会也持续不断。但这些意识和努力几乎没有被反映到法学作品中，这和目前法学刊物的取向有关，因为目前法学主流刊物还是清一色地喜好“理论”，案例分析都是为理论做脚注的，而几乎所有法学研究者都受到核心期刊发表率的压迫，要求学者对抗当前学术机制，是不现实的。笔者反复思量，觉得最容易松动的缺口，应该是主流法学杂志提高觉悟，比如开辟案例分析专栏，鼓励案例分析者把工作重心放在拿出明确的、有说服力的法律适用意见，不能光解构，更不必脱开法律适用大谈法律和非法律理论。相信假以数年，我国法律适用的研究和实践水平一定会上几个台阶。
3. 法律商讨经过一段可长可短的时间后便会形成法律通说，这是德国文献的普遍意见，是通说形成过程的最后一步。根据我国目前法学讨论现状，同时也是受到德国表见代理通说史的启发，笔者把这最后一步拆分为两个阶段，分别称作“通说之判断”和“通说之确立”。
德国表见代理案例显示，在学界关于某法律问题存在较大分歧、且分歧内容相互重叠交织的情况下，很难分辨通说是否形成。这时候若有学者宣布某种法律意见为通说，很可能会影响学界其他成员的判断。[31]这一现象值得我们给予充分关注，潜台词是严谨有余、灵活不足的德国法学家都会发生这么大的错误，性格几乎属于另一极端的我们，类似的差错应不会少见。此外，德国法学研究已经有非常系统的整理各种法律适用意见的法律评注和法学教材，且这些文献都保持很高的更新频率，所以纠错的几率也很高。这些都是我们近期所不具备的，由此可以判断，在我国法律文献中被称作“通说”的法律意见，在我们找到检验的方法前，合适的态度是“将信将疑”。
尽管如此，判断文献中存在通说还是非常重要的。某种意义上，通说之判断可以是法律商讨的分水岭。它是一个提示：相关法律讨论需要“站队”，支持通说还是坚持少数意见，或者指出该通说为“伪通说”从而扶正少数意见。
为了减少错误判断，应该注意以下几个方面：第一，不轻易下通说判断。从泸州案的分析文献看，我国个案研究情况非常复杂，比如关于遗赠情人能否适用公序良俗条款的问题，如果光看泸州案评论文献，很容易得出通说持否定态度的结论，这当然是错误的，因为必须看到民法学者整体“缺席”的复杂背景。第二，通说原则上等于“多数意见”，但这里的“多数”，绝不是以法律共同体、更不是社会共同体为基数的多数，因为法律越来越繁复，法律职业者的专业分工也越来越细，谁都不可能涉猎所有法律领域从而形成有意义的思考，遑论在正式法律议论中发表意见。因此即便只考虑发表意见的讨论参与者，多数也不应该是简单的数字概念，何况现实中不会有人真正地进行数字统计。因此，第三，需要回到“通说”的德文原意上，它指的是“支配性意见”，支配性意见的基础除了“相对”多数人支持外，还包括发表意见者或者发表刊物的权威性。
