法搜网--中国法律信息搜索网
论法学通说(下)

  

  1.法教义学商讨须以现行法为工作起点,以法律共同体最终形成关于现行法的理解共识为目标。[21]如此定位是基于这样的认识:其一,法学是实践科学,法律实践主要包括立法和司法,鉴于“社会主义特色的法律体系”已经基本建成,我们从立法学时代进入了实施立法的解释学时代;其二,法律解释以司法适用为导向,其基本要求是最大程度地尊重立法者意志,不轻易挑战立法者权威,这种“怯懦”应当被放置在“立法至上”、“依法裁判”的宪法框架中理解;其三,针对“甲说乙说随便说”的解释景观,法律共同体有责任形成某种关于现行法律体系(法教义学)及其认识方法(法学方法论)的共识,它是解释时代必需的法律公共产品,最终通过法官之手服务于公众。顺着这一思路,目前法学工作的主要方面,应该是在各个部门法领域进行法教义学研习和法学方法论的操练,使得抽象的法律体系逐渐细致和具体起来。


  

  2. 重视法律适用的必然结果就是选择法教义学之路。《何以合法》至少透出两方面的情况需引起法教义学者的注意。第一个方面与法律是否具有封闭自足性的认识有关。何海波教授——除了前文提到的认为任何意见都成立的“通认逻辑”外——有一种奇怪的思维模式,即只要谈到法条解释、法条间的关系,何教授就会认为谈论者“相信法律是个封闭、自足的规则体系,相信通过逻辑演绎能够得出一个唯一正确的结论”。何教授因为不承认法律体系的封闭自足性,所以理所当然地排斥为其服务的法教义学和法学方法论。这种难以调和的“封闭自足性”误解[22],使得19世纪中期就在其欧陆发源地被放弃了的概念法学法律观,在我们这里成了打不败的敌人。殊不知现代法教义学早已今非昔比,不再是机械的“法条主义”、“形式主义”,而是一个基于法治要求而坚持现有法律框架,恪守既有法律和法理,同时又通过在立法中植入概括性、兜底性条款等法律技术,容纳了广阔的价值判断的、在必要时刻可以有限度地突破成文法字面禁锢的、开放的法律体系。我们的《民法通则》规定了公序良俗条款,就是最好的证明。


  

  另一方面与法律乃至法学的移植或继受有关。目前,不管哪种水准的法条主义,讨论民法问题时绝大多数言必称德日奥法或其他“先进”国家。在“中国可以说不”的时期,这种局面自然会招来一连串的质问,比如像何海波教授借泸州案当事人之口说出的“我们为什么要照搬这些国家的做法?” 类似的问题还可能是:德国这样的大陆法系国家法律具有很强的概念性、体系性,我们的法律情况一样吗?知道我们的立法程序怎么回事吗?诸如此类。这些问题具有很强的正当性。必须承认,我们的民法和民法学都是直接或间接来自欧陆的舶来品,诸多核心概念、原则、制度和理论都是在没有被“吃透”的情况下就搬运过来,现行法律的概念和体系都比不上“出口国”和精确和完善。但这只能说明,我们的法教义学研究任务更加艰巨,而不能直接推断,我们的概念毫无用处,我们毫无体系可言。在笼统的类似“我们的法律有没有体系”这样的问题上交流是不具有建设性的,应该尽量避免大而无当的讨论方式,要把问题具体化,比如在讨论诸如公序良俗条款的问题时,我们要问,这则“舶来”条款在我们这里已经形成相对成熟的、法律适用必须关照的理论体系了吗?还是还处在一句轻巧的“我们为什么要照搬这些国家的做法”就能轻易打发掉的初级阶段?否则,质问“我们为什么要照搬这些国家的做法”,和质问“我们为什么不要照搬这些国家的做法”是同一个意思。同理,若要批评我们没有准确理解和使用别家的概念,就需要问,哪些概念?如何不精确?应该如何精确?


  

  当然,这是太辛苦的工作。正因为如此,几代法律家的辛苦探索才织成目前这么一张七歪八扭、到处都是破洞的法网。支持和修补这张法网的法教义学,自然也很粗糙。在这种条件下进行法律适用,其困难自不待言。法教义学者手执织梭(很可能是原始的木质)和袖珍型女红剪刀,生怕自己的鲁莽使得几代法律前辈的辛劳败坏在自己手里。这种怯懦在大时代背景下显得很不合时宜。也许这就是错的。大时代催生像何海波教授这样的“通不认”的解构型思想者,面对羸弱的法网,他们举起的是法教义学无力抵抗的斧头和电锯。我们经历过几千年文化毁于一旦,所以不用怀疑和抱有侥幸,认为“通不认”型的学者会缺乏藐视几代人的知识积累和记忆的勇气。但可以庆幸的是,并不是有勇气者就一定能挥舞得动斧头和电锯。如果我们看得再仔细一些,还会发现何海波教授也不是纯粹的“通不认”学者。因为在评论泸州案时,何教授没有因为《民法通则》明面上没有写上“公序良俗”四个字而否认《民法通则》包含公序良俗条款;也没有因为《继承法》没有明说遗赠是民事法律行为而宣称遗赠不是民事法律行为,果真如此,何教授论证法条主义的无济于事就更加省事了。何教授是在“认”了一些的基础上又“不认”一些。这就给法条主义者留下了一些理性商量的余地:为什么认下这些、而不认那些在发生学上没有太大区别的法教义学理论。也许从这一点上,可以看到法条主义者持续努力的意义:法教义学将重归法学主流。[23]


  

  3. 法学方法论是一套关于法律解释和法律适用的,不仅服务于个案裁判、也能促进司法统一的方法体系,它亟须从本体论研究转入个案技术操作,也亟须从法学研究走向法学教育。尽管学界不少有影响力的学者像何海波教授在《何以合法》一文中表现的那样,强烈排斥法学方法论(法律适用规则);而那些认可和推崇法学方法论的学者,又基于各种原因将研究重心放在本体论研究,因而多少呈现出“理论脱离实践”的倾向。但总体而言,其发展前景可谓乐观。究其原因,其一,虽然法学方法论主要服务于司法实践,但它毕竟属于“理论科学”范畴,在法学界偏爱纯理论的大氛围下,法学方法论已成为显学。其二,经过国内学者十多年的持续介绍和经营,尤其是卡尔·拉伦茨的《法学方法论》等德国著名方法论著作的迻译和流传,大陆法系国家所倚重的法律解释方法以及漏洞填补、法律续造等一整套技术已经以备在案,法律家一旦真正关注司法实践,这套技术就可被启用和检验。其三,像笔者这样的部门法工作者开始加入法学方法论教研队伍,这意味着方法论研究将从本体论层面走向我国的司法实践。[24]


  

  从《何以合法》以及其他泸州案的评论文献看,法学方法论学者至少需要集中关注以下两个问题:第一,目前法律适用中存在普遍的执着于法条字面意思的法解释现象,所以首先需要设法向法律共同体、尤其是司法实践者传递这样的信息,即大陆法系的法律适用,当适用者感到需要解释法条时,几乎等于做了“文意解释行不通、需要其他解释”的判断,在极端情况下可以做出与字面意思相反的解释(参见前文“三(一)”关于法学方法论的介绍)。第二,需要明确,基于两大法系制定法所承担的任务和立法技术之不同,各自的成文法律解释方法和术语虽然有所交错,但并不能打统仗。尤其,来自英美国家的解释理论通常针对宪法解释,而以德国为主的大陆法系解释理论原则上局限于私法领域。


  

  笔者预测,一旦——也只有——法院系统、尤其最高法院真正意识到,法学方法论能够帮助法官——合法地——摆脱目前极大地困扰个案裁判中的“新华字典解释”的桎梏,并且可以指导审理疑难案件的法官有效地、“于法有据地”组织和结构裁判说理过程,从而在司法裁判中认可和引入法学方法论,法学方法论将会进入一个辉煌发展时期。反过来,它也会推动法教义学的发展和进步。当然,这一切都还取决于我们的法学是否能从“理论科学”顺利转型为“实践科学”。倘若法学教育和研究的任务不包括解决司法适用不确定的法治困境,那么“布道”法教义学和法学方法论,就和反对法教义学和法学方法论一样,属于无的放矢的空谈者的自娱自乐行径。



第 [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] [8] 页 共[9]页
上面法规内容为部分内容,如果要查看全文请点击此处:查看全文
【发表评论】 【互动社区】
 
相关文章