笔者注意到，何海波教授在作出上述法学家先判断、“事后再整理”的分析，是为了贬斥法条主义事后用法言法语装饰“先入为主”判断的虚伪，表扬价值衡量的诚实，理由是，“相比之下，价值衡量展示了法条背后的价值冲突，坦诚地面对真实世界的真实矛盾。价值衡量具有主观性，因而存在不确定性，却提供了一种思考问题的路径。”从这里也许可以推测，程序主义要求的“实质推理”，就是法官“在听闻这起案件的一刹那，已经在心中形成”的价值判断。这会是什么样子的论证呢？
我们可以想象如果泸州案遇到一个对“二奶行为”深恶痛绝的法官，他的没有“掩藏在法律条文背后”真实想法可能就是：“本法官就是厌恶二奶”，“天下二奶最好赶尽杀绝”，“这事搁早些年就得拉出去枪毙，还废这话”，“垫了钱还生了孩子？那就太活该了！”。这种真实是我们的法治秩序能够消化得了的吗？二审法院该怎么说呢？按照何海波教授的逻辑，很可能是：“一审法官话是狠了点，但话糙理不糙。法条该不该适用以及如何适用，都是没准的事，当事人没争议还好，一有争议就得看法官怎么权衡当事人提出的各种论据。根据唯一能够提供个案裁判合法性的程序主义的三点普遍性要求，二审法院进行了逐一审查，认为一审法院无一违反，所以维持原判。”这种程序主义能提供比法条主义、法律商谈更多的合法性吗？如果不是这样，那就得倒回去说，得说法律是怎么规定的，应该怎么理解，理解发生歧义时以什么标准和方式进行选择，诸如此类。顺着这个逻辑，最后一定会走到法教义学和法学方法论上去。[19]
谨慎起见，我们还是看一下，何海波教授是否还有其他值得他如此崇拜“程序主义”的理由。事实上，《何以合法》作者花了太多精力来批驳他并不熟悉的法条主义、价值衡量和法律商谈理论，而对于他要隆重推出的程序主义主张，却论证得非常粗糙。在提出程序主义的三点普遍要求之前，何海波教授对程序主义合法性的运作机理做了很简单的描述：
在一定程度上，人们接受司法判决的结果，不是因为认同法院对判决结果的选择，而是因为这个判决是一个权威机构按照正当程序做出的决定。这方面我们可以比照一下一个权威调解人的裁断，有时在当事人不完全满意的情况下却能够被接受；或者看看美国法院在辛普森案件、布什诉戈尔等充满争议案件的处理后果。法院所享有的机构合法性（institutional legitimacy），在一定情况下可以转化为具体判决的合法性（policy legitimacy）。虽然一些有争议的、甚至违背多数人意见的判决会消耗法院的机构合法性资本，但另一些广受支持的判决又增加法院的机构合法性资本。因此，只要法院能够总体上维持或者增加其机构合法性资本，就能够源源不断地为其个别判决提供合法性支持。
真是让人难以置信！何海波教授在对我国几代法学家的根本性努力进行蔑视性的批驳后，推出的竟然是这样的、让人哭笑不得的高见。何教授是在说司法信用问题，大致的意思是，在像美国这样法院有司法信用——何教授称作“机构合法性”——的国家，即便有个别案件遭到非议（像辛普森案）甚至错判（布什诉戈尔案），消耗了司法信用，但由于“另一些广受支持的判决”会增加司法信用，因此只要“法院能够总体上维持或者增加其机构合法性资本”，那么消耗司法信用的判决就会在这个司法信用机制中被消化掉，即当事人会接受自己并不满意的裁判结果，从而不会引起个案裁判的合法性危机。按何教授的意思，即便在这样的司法信用体系中，当事人“愿打服输”还必须符合一个前提条件，即必须是权威机关按照正当程序作出判决。何教授把这个司法信用机制称作“程序主义”。这种信用理论当然是成立的，因为基本符合美国、德国这样的法治国家的情况，即在那里，虽然时不时有案件在媒体中引发大讨论，错案也在所难免，但法院在整体上还是被看作公正、中立的裁判者。问题是，我们既不是美国也不是德国。
我们还是简单套用一下何教授的“程序主义”。按何教授的意思，这里有三个条件：司法信用体系、权威机构和正当程序。我们从最后一个往前说。关于正当程序，如果只是指何教授介绍的程序主义的三点普遍性要求，即正当管辖权、审判程序公平以及裁判文书中陈述“实质推理”，那么前面已经讨论过了，这样的正当程序至少在泸州案是不能换来当事人“愿打服输”的结果的。其次，泸州案裁判者不是权威机构吗？我们的法院是由宪法规定、具有执行力、且由国家机器保障其执行力的机构，应当算权威机构（若不是，那程序主义这一套合法性理论和我们就扯不上关系！）。第三，何教授说，“法院所享有的机构合法性，在一定情况下可以转化为具体判决的合法性”，这里的“一定情况”显然是指司法信用。但现在的问题是，我们的法院正经历着文革以后又一次信用殆尽的危险境地，最严重的现象是，不管法院判对判错，一起争议，民众和媒体就自动地联想到司法腐败。法院信用接近零点，我们该如何开展司法信用的原始积累工作，以赢得最初的、足够的合法性资本，从而可以投入到“维持与增加机构合法性资本，就能够源源不断地为其个别判决提供合法性支持”的程序主义游戏中去呢？
何海波教授——令人吃惊地——没有直接处理这个问题。但我们可以推断，司法信用的原始积累和“判决广受支持”有关。但接着要问，什么样的判决才能“广受支持”？肯定不是泸州案这样的“消耗法院的机构合法性资本”的疑难案件。那就应该是那些事实认定和法律适用都没有争议的常规案件。那最后一个问题就是：常规案件是如何造成的？肯定不是当事人没有意见分歧，而是他们的律师以及律师所隶属的法律共同体意见一致。而若要法律共同体认可裁判，怎么可能只要求法官遵守程序法而忽视实体法？几代法律人艰苦打拼出的“社会主义特色的法律体系”，怎么可能只是“（正当）程序好了，一切都好了”！只讲究程序法而不讲究实体法，那么“地球人都知道”，何教授提出的“正当程序”很快就会演变成我们最擅长的“过场秀”。[20]
简单评论《何以合法》这篇论文的话，笔者会说，作者无须把程序主义和法条主义、价值衡量和法律商谈对立起来。合理的安排是，先承认后三种方案是目前原始积累法院司法信用的最有效手段；然后指出尽管如此，泸州案这样的当事人利益不可调和的案件中，个案裁判还是有合法性问题；在此基础上最后指出，法院应该增加司法信用，即多判一些“广受支持的判决”，等达到一定司法信用标准后，再遇到泸州案这样的“消耗法院机构合法性资源案件”，法院即便在事实认定和法律适用上存在瑕疵，但只要遵守正当程序——说实在的，笔者也不这么认为，因为如果连违反公序良俗之遗赠归于无效的这样的民法ABC实体规定都守不住，正当程序又有什么用！——那么也不会构成真正的合法性危机。若要讲究实体法，那就又回到了之前讨论过的法律共同体关于法教义学和法学方法论的共识问题。说到底，何海波教授介绍的程序主义，本质上不是用以克服司法裁判合法性问题的建构性理论，而是社会学层面的一套描述性话语，用来解释法治国家如何利用既有司法信用消化个案（包括错案）造成的合法性危机。
（三）关于《何以合法》的小结
《何以合法》不恰当地对法条主义发起了正面进攻，使得我们清楚地看到，像何海波教授这样占据重要学术资源、对法学同辈和年轻后生有着重大影响的学者，在讨论具体的法律适用问题时，为何以及如何全面否认当属法学正统的法教义学方向。这篇文章能够发表在《中外法学》这样重要法学刊物上，且迄今没有配以任何“商榷”文字，足以说明，对于法教义学商讨的三项基本要素，即以现行法为议论出发点、法教义学体系观和法学方法论，甚至对法律商讨的目标，我们的法律共同体都还没有形成共识。如果法教义学者认定法教义学向度的法律教育和法学研究是法科学的主流方向，那就必须正视我们所处的这一法学环境，仔细考虑工作的方法、步骤和策略，以此推动主流法学向法教义学的转轨。唯有如此，才可能形成本文主旨“通说”所需要的法教义学商讨基础。
