然而，何教授不是这个意思。从这段话的前后文看，何教授所说的需要认真对待的“每一个有份量的不同意见”，与有没有份量没有关系，对于何教授来说，只要是不同意见，哪怕有违民法教义学基础常识（如违反公序良俗的民事法律行为属于无效行为），也是“有份量的不同意见”。若要按照这样的标准做到何教授要求的“认真对待每一个有份量的不同意见”，“而不是把自己的预设凌驾于对方”，法条主义色彩浓重的法官们该怎么做呢？在每一份民事判决中，先把所有相关的民法基础知识介绍一遍吗？这可是四年本科学习都不一定能完成的功课！
可以判断，何教授的这种思维的背后，是在彻底否认法律具有高度专业性，无视法律辩论者有外行内行之分，从而否认法律共同体机制对法治建设的必要性。笔者从中嗅到某种无底线的“司法民主”气息，不免感到深深的不安。
何海波教授反对法学方法论的第三个原因，也可能是最根本的原因，在于《何以合法》预设了“只有程序主义能够提供疑难案件裁判的合法性（正当性）”的立论，所以必须把法学方法论的演绎规则和适用规则说得毫无用处。这里包含两个判断：其一，法学方法论没有办法提供一个让当事人都服气的法律判断，这导致司法裁判的合法性危机；其二，程序主义能最大程度地克服这个合法性危机。
前一个判断只对了一半。疑难案件中法官拥有相当程度的价值判断空间，在“依法裁判”标准上，很可能存在两个以上的合法的裁判方案，法官基于司法职责不得不做出非此即彼的选择。这种情况下自然无法让当事人都满意。退一步，就是在普通案件上，也可能碰到一个“只能赢不能输”的“通不认”当事人，对再正确的裁判都会表示强烈的不满意情绪。当然，只要当事人不满意，多少意味着司法正当性受到了挑战，所以何海波教授说符合法律之合法性（legality）不意味着符合法律正义之合法性（legitimacy），是有道理的。但从后一个合法性危机质疑前一个合法性，进而否认前一个合法性依赖的法律适用规则，这里的反向推理明显违反普通逻辑。正如前文所述，法学方法论并不认为自己可以在任何案件中推导出唯一正确的答案，它在疑难案件中的功能——正像笔者尝试分析泸州案那样——是帮助法律判断者更好地组织论证，有条理地陈述裁判理由，若对手和法官也熟悉这样的论证方式，那么法律辩论就会进入一个个案审理中可供各方参与者彼此检验、个案裁判可供法律共同体事后监督、矫正的轨道，立法者意志可以得到最大化的贯彻，我们最害怕的法官恣意裁判也因为裁量空间的缩小而得以有效控制。
必须看到，变动不居时代的价值判断一定是“公说公有理、婆说婆有理”，众口难调，所以，虽然法学方法论有条理、重规矩，能够最大化地促进依法裁判，但在泸州案这样的当事人利益不可调和的案件中，尤其当这类案件第一次出现时，一方甚至双方当事人不满裁判结果，实属难免。这是指导司法者个案裁判的法学方法论无能为力的地方。
法学方法论捉襟见肘的地方，需要由别的法律机制来补充。本文所说的通说制度就是补充性制度序列中的一种。以泸州案为例：比如关于遗赠情人是否适用公序良俗条款的问题，一开始，就像现在这样出现了“甲说乙说随便说”的景象，但如果辩论能够持续并逐渐深入，先是一些“随便说”会被清理出去，剩下的“认真说”在持续辩论中会逐渐形成多数意见。当我们把这种多数意见看作法律共同体的几代人的知识积累和集体智慧时，法官在法律适用有疑义时——除非有充分的理由，否则——有义务选择通说（这是本文追求的通说制度的核心内容）。这意味着，疑难案件可以借助通说为当事人提供某种裁判预期。只要对自己行为有后果预期，那么当事人质疑裁判正当性的司法危机的程度就会减轻。由此，通说在一定程度上弥补了法学方法论的不足。[14]
另一个有效的补充制度是大陆法系的判例制度（法官法制度）。该制度在近几年已引起我国学界广泛注意，其基本运作机理是，法院系统通过个案裁判逐渐形成关于某抽象规范的相对稳定的理解，之后的司法者在遇到类似案件时，在兼顾个案的不同的事实细节的同时，尽可能遵循先例以求同案同判。[15]和通说同理，判例制度同样能够给当事人以恰当的行为预期，避免或者弱化司法的合法性危机。
3. 程序主义的合法性？
现在可以顺便看一下《何以合法》主张的程序主义，是否真的像何海波教授说的那样，在法学方法论、价值判断理论和法律商谈理论[16]不能之处，施展出充分的合法性功能。何海波理解的程序主义有三点“普遍性的要求”：
首先，裁判机构的权威性要求它对案件有充分的管辖权，不能有超越法律的干预和审查，裁判结果应当得到尊重和服从。当然，这不排除人们对裁判结果的议论和批评。第二，裁判的过程应当是公平的，包括裁判机构和人员保持中立、给与各方当事人平等的机会、充分听取各方的意见，等等。第三，裁判结果应当说明理由。司法的理性化要求法官必须说明他所根据的判决理由，哪怕是法官做出选择后再整理或者寻找理由。法官应当在裁判文书中认真回应当事人每一个有分量的主张，而不是把自己的实质推理掩藏在法律条文背后，用武断的语言宣告或许恣意的结论。[17]
我们拿泸州案检验一下。泸州案裁判除了第一点达到要求外，第二、第三都有瑕疵。关于裁判过程，何海波教授认为，法官将案件审理安排在妻子所在公司公开开庭审理，以及在事后讨论中说出诸如“那些为‘第三者’呐喊的人的出发点真叫人摸不着头脑”的话语，“都暴露出法官没有保持应有的中立”。[18]泸州案法官有“敌视”“第三者”的不中立态度，正如前文所述，在判决书证据采信部分已经表露无疑。问题是，假设此案在法院审理，甚至因为涉及隐私而不公开审理，法官事后也不发表个人意见，案件中也充分听取当事人意见，本案裁判结果会两样吗？当事人利益可能调和吗？学界关于本案结果的讨论会两样吗？回答只能是否定的。
也许程序主义的合法性功效在于它的第三点要求。笔者完全同意何教授主张的裁判应当说理。但必须看到，这不是“程序主义”独有的主张，法律商谈也强调裁判者明示法律判断的理由，法学方法论更是如此，某种意义上，它的目的就是为辩论者中规中矩地陈述判断理由。那么，这里的关键问题应该是，何海波教授在呼吁法官不应该“把自己的实质推理掩藏在法律条文背后，用武断的语言宣告或许恣意的结论”时，他所说的“实质推理”是什么？和法条主义者要求的符合法教义学和法学方法论的论证是一样的吗？
从上述引文看，何教授不反对“法官做出选择后再整理或者寻找理由”。法教义学者对此持相同态度，因为根本没有办法知道哪些理由是法官根据法律推理出来的，哪些是法官“先入为主”后再套用法学方法论提供的框架包装出来的。关于法官如何“事后再整理”，何教授没有直接说，但可以从他的关于学者的“事后再整理”的描述中窥见一斑：“也许在听闻这起案件的一刹那，已经在心中形成了价值判断，他的直觉告诉他泸州中院的判决是不能接受的。剩下的只是运用自己所学过、所想到和所找到的法律理论和法律条文来论证其正当性，用法律学者的语言和法律专家的身份阐述一个普通人的判断。”于是，法官“事后再说理”的问题就转化为：这里的“运用自己所学过、所想到和所找到的法律理论和法律条文”和“用法律学者的语言和法律专家的身份”，具体指什么？
前文已经用大量篇幅介绍过，何海波教授写作《何以合法》的一个基本逻辑是，先“通认”，即把任何关于法律适用的意见都不加辨析地看做“有份量的意见”，然后基于意见之间存在矛盾，又作“通不认”判断。可以确定，泸州案法官在裁判中的说理，比如“做为现代民法的一项基本原则，‘公序良俗’原则……在法律适用上有高于法律具体规则适用之效力”，以及批评者的反驳，如法官不应该“以德入法”，婚姻法与本案无关所以不得适用，法律行为不问动机，根据一般法服从特殊法规则不能适用《民法通则》，法律原则只有在法律规则不清楚的地方可以适用，等等，不是何海波教授的“程序主义”所要求的“实质推理”。当然更不会是法条主义者主张的符合法教义学和法学方法论的法律论证，一是因为何教授根本就不承认这些，其次如果承认，那他的“程序主义”和法条主义者就没有区别了。
