论法学通说（下）
黄卉
【摘要】所谓法学通说，是指针对现行法律框架中某一具体法律适用问题，学术界和司法界人士经过一段时间的法律商讨而逐渐形成的，由多数法律人所持有的关于法规范解释和适用的法律意见。通说能够为法官审理疑案件时提供法律适用方向，由此可以有效缓解我国目前由于法律适用不确定，即学者“甲说乙说随便说”，法官“甲判乙判随便判”所造成的损害法律和司法权威的现象。我国建设通说机制的当务之急是，促进法律共同体在法教义学向度上进行法律商讨。
【关键词】通说；法教义学；法学方法论；情人遗赠案
【全文】
1.公序良俗的内容
公序良俗条款是法官裁判依据也好，是当事人论证论据也罢，都要研究公序良俗的内容，才好判断遗赠情人行为是否因为违反公序良俗而无效。在这一点上法条主义和非法条主义又走到一起了。但好像是为了显示两者之间——谨慎起见，还是说笔者和何海波教授之间——更大的不同，《何以合法》的分析和叙述方式，至少在以下几个方面不符合笔者的法律认识和法律思维。
第一，尽管法律和道德关系是法律理论（法哲学）上一个永远的、有智力挑战的、也是有趣的话题，但笔者绝不会像《何以合法》那样去理会坊间关于泸州案法官“依德裁判”的批评[1]，还从中看出这些批评者“已经暗示法律与道德从根本上是两套不同的规范体系，可以分离甚至应当分离”。在笔者眼中，这种批评只暗示批评者不理解——准确地说：不想理解——法律，尤其是中国法律。因为，公序良俗条款是立法者在民法体系中安置的“以德入法”条款。这当然是民法教义学上的基本知识点，但没有法教义学视角，比如何海波教授，也会得出同样的判断：
注意一下我们的《民法通则》，它明明白白地写着，“民事活动应当尊重社会公德”……它表明立法者对“公序良俗”的最终认同，表明法律对道德的包容。……道德已偷偷地溜进了法律的殿堂。不，随着法典肯定了它的位置，道德更是堂皇地端坐在法律殿堂上。
何海波教授看得明明白白，只要承认法官应该“依法裁判”，那么适用公序良俗条款就得“依德裁判”，这是立法者的意志，这里“依德裁判”和“依法裁判”是一回事。白纸黑字写得清清楚楚，何教授一转眼却视而不见，是因为他在结构《何以合法》这篇宏文时，在这里要转入介绍卢曼的社会系统理论，好最后引出他的囊括法律、道德、公共政策、法律学说、外国经验等的“一切论据说”。但好像卢曼的理论在何教授这里起“去智反应”，何教授说一大通卢曼理论在宏观、微观范畴的运用后判断，“现在回到本案。……法庭在本案中面对的是一个法律问题，而非道德问题。”怎么办呢？没有卢曼，还知道“民事活动应当尊重社会公德”是讨论道德问题，现在看了卢曼，白字黑字都看不懂了。非法条主义者和貌似法条主义者最大的特点就是无比执着于法条的明面意思，扭着“新华字典解释”不放，现在何教授们连法条字面意思都不守了，到底是为哪般？
《民法通则》设置了以德入法，法律和道德关系就不能讨论了吗？笔者岂敢这么想。笔者的意思是，应该在更合适的地方，用更合适的论述方法来讨论。现在是讨论泸州案遗赠是否因为立法者制定的违反公序良俗原则而无效的问题，这比不得宏大叙事可以洋洋洒洒，讨论小问题有讨论小问题的套路。总之，这里没有讨论法官该不该“以德入法”的余地，关键在于法官决定“以何德入法”。
第二，立法者做出了“以德入法”的决定，但没有、也无法对“以何德入法”做事无巨细的规定，而是留给法官在具体案件中“具体情况具体分析”。何海波教授非常有见地地看到了泸州案需要处理的公序良俗包含了婚姻道德和财产权利这两种本案中相互冲突的秩序，“一种道德主张应当与另一种冲突的道德主张互相权衡……与婚姻道德相比，财产权利应占有多大的份量呢？这是本案的实质所在。”关于法官如何权衡利益，何教授认为，“对上述问题始终会有不同答案，在很大程度上它取决于选择者的偏好。……归根到底是一个价值取向的分歧”，“在这类充满分歧的案件中，那些批评者对法律确定性的感觉只是一个幻觉”。
笔者这类法条主义者不是这么看的。公序良俗条款赋予裁判者很大的裁量空间，这自然不假，但不等于说一点法律边界都没有，相反，法教义学分析有一定的套路用以最大限度地限缩裁判者的自由空间。简单说，依然需要遵循“依法裁判”，即公序良俗条款需要的内容，“是从道德秩序中裁剪下来的、在很大程度上被烙上了法律印记的那部分”，[2]是“法制本身内在的伦理道德价值和原则”。[3]所以，法教义学者评析泸州案时，不会一上来就像何海波教授那样琢磨：
法官当如何选择呢？是根据法官内心确信的正义，还是应当参酌某个外在的标准？如果法官决定诉诸外在标准，他应该专注泸州当地民众的看法，还是通观全国范围的不同意见？如果他通观全国范围内的意见，他应该根据他所确知（或猜测）的多数人意见，还是根据“精英”表达的强势话语？抑或根据他所认识、所感觉的这个时代的普遍要求判案？[4]
法官不需要从上述问题入手分析，他第一位需要做的是，尽可能找到、找全现有法律体系内的立法线索。可以放开找，而没有什么遗赠问题只能适用《继承法》之说。笔者把这一过程称为“法内找法”、“寻找法内线索”。如果在穷尽法内资源后依然不能找到明确答案，那么才进入真正的法官裁量空间。以笔者的有限经验看，这个空间其实是很小的。
由于没有上述“法内找法”视角，何海波教授认为，“婚姻道德在本案中的态度是什么？这个设问将有关合法性的规范命题转变为一个有关社会事实的实证命题”，所以一头扎到“社会事实”的调查和感受中去。显然，分辨实际生活中的公序良俗不是一件容易的事情：虽然“1500余名旁听群众对判决‘雷鸣般的掌声’，足以说明当地民众的普遍心态”；“修改后的《婚姻法》第3条写下‘禁止有配偶者与他人同居’的规定，更是明确表达了这个国家、这个时代主流的道德观点”；然而，“这是一个道德分裂的时代。……今天，在这个价值多元的社会里，婚姻道德不再是大帽子压死人了”；不仅如此，如果关于情人有情有义而妻子冷酷无情的媒体报道属实，“即使一般公众的看法，也许会有一些不同”。
何教授非常正确地判断现有的婚姻道德秩序中容纳了冲突的多元价值，他的陈述方式已经为他之后作出“价值衡量无用”作了铺垫。何教授没有仅凭“婚姻秩序”就作出泸州案中遗赠情人是否有效的价值选择，而是在分析了财产权秩序后才表明态度，“在婚姻道德和财产权利的衡量中，我心中的天平倾向于后者”。何教授这么判断的理由有三：第一，财产权受到宪法保护，而且，“一部部立法、一次次修宪，就是对私有产权保护不断强化的历程……遗产继承更是一种产权制度的考验，对这个社会对个人财产权的容许和尊重程度的考验。……我们把它奉为自由的基础、进取的动力”；其次，《继承法》没有明确规定将第三者遗产继承纳入剥夺继承权情形，即便有可能是漏洞，“但我们是否应当对该法的规定予以尊重，在法条明确规定以外宣布遗嘱无效，应当慎之又慎呢？”最后，指出法律为了保护婚姻关系而限制当事人的财产处分权，但并不能起到保护婚姻关系的作用，更多的是，“对一个准备把财产给情人的人来说，思虑的……是如何更快、更隐蔽地转移财产。……千万不要等到临死才立遗嘱处理财产。”
