不难看出，民间规则的司法化已不仅仅是一理论上可行与否的问题，而是一种客观存在，我们研究的重点应当在于关注法官何时采用民间规则，以及民间规则与国家正式法的关系。
三、民间规则司法化之实践
民间规则在人们之间创设一定的权利义务关系，在长时期内得到人们的认同和因循。民间规则最主要的表现形式为风俗习惯，它在调整人们的日常生活，构建良好的社会秩序方面发挥着重要作用。习惯作为人类行为经验的积累和总结是一种最古老的法源形式，早在古罗马时期，人们就认为古老的习惯经人们加以沿用的同意而获得效力，就等于法律。{15}(第11页)随着社会的发展，制定法、判例法等正式法源的逐步完善，民间规则在司法过程中的作用范围逐渐缩小，但是作为制定法的补充，民间规则在司法过程中仍能找到其一席之地。关于民间规则司法化的适用条件，通常认为只有当法律就某问题未作规定，存在法律漏洞，这一规则又不违背公序良俗的情况下才能被法官所适用。《瑞士民法典》第1条规定：“凡本法在文字上或解释上有相应规定的任何法律问题，一律适用本法。如本法无相应规定时，法官应依据惯例；无惯例时，依据自己作为立法人所提出的规则裁判。在前款情况下，法官应依据经过实践确定的学理和惯例。”{17}(第239页)《阿根廷民法典》第17条规定，“除非法律需要参照或法律无具体规定时，惯例和习惯才能设定权利。习惯作为法律的一种渊源，只有在无适当的成文法时才可以供参考，或只有当成文法里提到时，才可以供参照，因而在这个意义上，习惯只处于附属地位。”{16}(第240页)台湾民法第2条规定“民事所适用之习惯，以不悖于公序良俗者为限。”我国合同法第61条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”法官根据行业惯例裁决案件的例子，司法实践中并不鲜见。如在湖南机械进出口公司、海南国际租赁公司与宁波东方投资公司代理进出口合同纠纷一案中，最高人民法院在（1998）经终字第184号判决书中，认定海南国际租赁公司的担保合同无效时所阐述的理由是“虽然在担保合同中规定有：本担保函不因委托人的原因导致代理进口协议书的无效而失去担保责任。但在国内民事活动中不应采取此种独立担保方式，因此该约定无效，对此应该按照担保法第5（1）的规定，认定该担保合同因主合同无效而无效。”[1]该判决在认定合同约定无效的时候所依据的就是习惯，也就是判决书中所解释的在国内民事活动中不存在此种“独立担保”方式。本案法官显然是根据代理进出口行业中的习惯对所争议问题作出判决。
