从司法实践来看,非正式法源在调整人类生活方面发挥着重要作用,这是不可超越的历史阶段。正如格尔茨所讲“我本人宁愿在法律多元的名义下进行讨论,这主要是因为它似乎符合、至少符合多样化的事实本身,而不是相反。”{11}(第132页)从自生自发的非正式法源到理性自觉建构的正式法源是一个漫长的历史过程,二者的关系是不可割裂的。法律的发展被认为具有一种内在的逻辑,它的变化不仅是对旧的适应,而且也是变化形式的一部分。
民间规则的司法化,也是法官作出正当性裁判的客观要求。法官在审理具体案件作出裁判时,经常没有直接的、明确的法律可以作为他裁判的依据。他需要在客观法的表现形式中寻找法源,并且其所诉诸的法源形式受各国历史发展、社会制度、法律传统等多种因素的影响,呈现出多样化的特点。比如博登海默将法官寻求“法律判决合法性基础的资料”分为法律的正式渊源和非正式渊源。“所谓正式渊源,我们意指那些可以从体现为权威性法律文件的明确文本形式中得到的渊源”{4}(第414页),主要包括立法、委托立法、条约和先例;“所谓非正式渊源,是指那些具有法律意义的资料和值得考虑的材料,而这些资料和值得考虑的材料尚未在正式法律文件中得到权威性的或至少是明文的阐述和体现。”{4}(第415页)非正式法源主要表现为被社会所认同的行为规范,如国家政策、习惯、权威的法理学说、公平正义理念、事物的本质等,是对法官裁判具有影响力和说服力的信息、材料等。日本法学家末弘严太郎在其构造的法律渊源理论中指出,法律渊源包括两种,一是国家法,二是社会法;欧洲社会法学派的代表人物康特洛维奇将法分为“正式法”和“自由法”,强调自由法——习惯、法律解释、判例理由、法学家的权威论述等也是法律的渊源。因此,在正式法律的空白之处,法官应该求助于自由法。“{12}(第322页)
法学方法论揭示了当存在法律漏洞时,法官或者进行制定法内的法的发展形成,或者越出制定法的范围进行法的发展形成。对于前者,学界和司法实务界早已获得共识;而后者,不仅在法解释学上有其依据,而且为各国法院的判例实践所证明。《国际法院规约》第38条也有类似规定:”对提交到国际法院的各种争端,法院应当依据国际法进行裁判;裁判时可以适用国际协约、国际习惯法、文明国家认可的一般法律原则、国际法院的判例以及各国权威的国际法专家的学说。{13}(第12页)由于非正式法源在实际解决争端中的作用,也使得它逐渐为法官所接受,把其作为自己裁判的依据。格雷将法源的形式界定为五种:立法机关颁布的法令、司法先例、专家意见、习惯和道德原则(其中包括公共政策等)。伯恩·魏德士也认为在德国对于法律适用者具有约束力的法规范有跨国与国际规则、宪法、议会法、行政法规、章程、集体法上的规范合同、习惯法、法官法、法学家法、自然法十种形式。{14}(第102—121页)