因此立足于司法中心，我们应把实践中对法官的判决有影响力或说服力，对当事人有约束力的所有规范作为法源。这样，法的概念就发生了变化，那些在具体判决中适用的规范性文件皆可称为法，它是法官针对具体的案件事实在众多的法源形式中发现或创制的。所以立场的转换对于民间规则的司法化具有重要的实践意义。
二、民间规则司法化之必要
民间规则与国家正式法是两种不同的知识传统，民间规则属于人类学家所讲的“小传统”，属于大众文化；而国家正式法则是相对应的“大传统”，属于精英文化。民间规则一般是指某一社会群体在较长时期内形成的惯常行为方式，它有很大的地域性和行业性。“它们所涉及的可能是服饰、礼节或围绕有关出生、结婚、死亡等生活重大事件的仪式。它们也有可能与达成交易或履行债务有关。”{4}(第379页)“民间规则具有及其多样的形态，它们可以是家族的，也可以是民族的；可能形诸文字，也可能口耳相传；它们或是人为创造，或是自然生成，相沿成习；或者有明确的规则，或更多表现为富有弹性的规范；其实施可能有特定的一些人负责，也可能依靠公众舆论和某种社会亚团体。”{5}(第36页)梁治平在谈到清代民间规则时认为民间规则可以分为民族法、宗族法、宗教法、行会法、帮会法和习惯法。实质上我们目前谈到的民间规则范围不限于此，如果用非正式法律或者用非官方法律来给民间规则定位的话，可能涵容了民间规则的实际内容。田成有把在“农村活生生存在的这种礼俗、人情、习惯、族规、族法等称为中国式的民间规则。”{6}(第9页)民间规则的范围如此宽泛，我们不可能面面俱到，只能从狭义的角度来研究之，从当代中国的社会状况而言，尚存在并能发挥一定作用的只剩下：民族法、行会法、习惯。实质上广义的习惯法包括了民族法与行会法，在一定意义上讲，民间规则与习惯是重合的，（当然二者并不是等同的）对于在一个国家内，存在多少法源，国外学者也有相关论述，日本学者千叶正士把法律分为三个层次，即官方法、非官方法和法律的基本原理。{7}(第148页)综合这些学者们的研究成果来看，所谓民间规则是指人们在长期共同生活之中形成，游离于国家制定法或者成文法以外，存在于人们的观念之中，在一定地域内实际调整人与人之间权利和义务关系的非国家强制性行为规范。
民间规则的存在不可回避，因为法律的多元现象是一个现实的存在。国家正式法之外，还存在着一套地方性规范，即“乡民在长期的生活与劳作中形成的，用来分配乡民之间的权利与义务，调整和解决他们之间利益冲突的民间规则。”{5}(第1页)对民间规则的研究，是从人类学家开始的，他们大多从实证的角度出发，论证民间规则的存在及其作用，但往往只是从描述的角度揭开民间规则与国家正式法关系的冰山一角，真正把它转化为一种司法话语，则应当由法学家来完成。笔者与基层法官交谈时发现，在基层司法实践中，国家正式法并不能得到严格执行，而是不断的被消解和变造。尤其是涉及到民事纠纷时，如果真正的按照法律严格办事，那可能得出的判决只是一纸空文，最后双方当事人都不满意，导致人们对法律、对法官、进而对法院乃至整个司法系统的不信任。在中国目前的大环境下，旧秩序虽已被打破，但新秩序尚在创生。在这样一个特殊时期，尤其不能忽略与国家正式法相对位的民间规则。“法律社会学家们发现，即使是在当代最发达的国家，国家正式法也不是唯一的法律，在所谓正式的法律之外还存在大量的非正式法律。”{5}(第32页)在最广泛的意义上讲，“法律仅仅是反复出现的、个人和群体之间相互作用的模式，同时，这些个人和群体或多或少地明确承认这种模式产生了应当得到满足的相互的行为期待。”{8}(第43页)所以，我们需要拓展法的外延，所谓法并不是我们原初意义上的国家正式法，而是调整人类秩序的所有规范都可以称之为法，这就需要我们突破原来从法的一些特征来判定什么是法的标准，而应当从秩序的角度重新思考何谓法。霍贝尔给法律下了这样一个定义：“这样的社会规范就是法律，即如果对它置之不理或违反时，照例就会受到拥有社会承认的、可以这样行为的特权人物或集团，以运用物质力量相威胁或事实上加以运用。”{9}(第2页)目前中国还存在着国家与民间的二元结构，翻开中国古代史和中国近代史我们不难发现，国家权力对民间社会的控制极为有限，只到县这一级，并且其所管辖的范围大多是一些刑事案件，众多的案件都是通过乡村社会的民间纠纷解决机制予以解决。并且国家正式法，也即“正式法所代表的是一套农民所不熟悉的知识和规则，在很多情况下，他们与乡土社会的生活逻辑不相一致”，{10}(第464页)这便形成了多种知识和多重秩序存在的法律多元格局。我国的民间规则十分发达，尤其是在经济、文化比较落后的地区，此种观念表现的更为强烈。长期以来，中国存在一个宗法社会与国家相对应，人们的法制观念一直以为国家正式法就是刑法，除了刑事犯罪以外，国家正式法没有存在的价值。另外，即使是在适用刑法的过程中，国家正式法还要受天理与人情的掣肘。我们国家现在所处的特殊历史时期，是一个规则多元的时代，新旧观念冲突异常激烈，一方面，是国家正式法调整的深度与广度不断加深，逐渐渗透到人们生活的各个角落，其影响力不断膨胀，但由于在国家正式法适用上的不得力，造成人们对国家正式法的不信任，很难在人们的内心建立起对法律的信仰和法治观念；另一方面，由于民间规则在解决纠纷问题上的独特之处，颇受人们的欢迎，因为它符合长期以来中国传统道德中“和为贵”及无诉息争的观念。
