民间规则作为司法裁判的渊源
——一个司法中心的立场
李秀群
【摘要】由于受立法中心传统的影响，人们往往把法官的裁判渊源局限于国家法。而在司法实践中民间规则作为裁判渊源，已被广泛运用。因此，要承认民间规则的法源地位，研究立场必须从立法中心向司法中心转换，必须从法官裁判的可接受性理解民间规则的司法化。
【关键词】民间规则；司法；习惯；国家法
【全文】
一、民间规则司法化之前提
民间规则能否作为司法裁判的渊源，在学界还有诸多争议，究其立场主要有两个面向：一个是立法中心，一个是司法中心。在立法中心主义下，法官的视野比较狭窄，通常只有国家立法机关制定的规范性法律文件，才是法官的法源，其他任何机关或者习惯、判例等都不能够作为法官判案的依据；而在司法中心主义下，着眼于纠纷的解决，在法官的视野中，法律的范围极为广泛，凡是能够论证自己判决合理、合法的论据，都可以作为法律，在他们看来，国家制定法与习惯、判例，以及国际条约等，只是判决的引证材料。{1}因此，要想把民间规则纳入到司法裁判的渊源之中去，就必须进行研究立场的转换，从传统的立法中心转向司法中心，以法官如何得出正当性的裁决为目的来构建裁判性规范。
立法中心者以理性主义哲学作为自己的理论基础，他们将人的理性无限夸大，认为人的理性无以复加，立法者所创设的规则可以解决所有的问题。于是在理性建构主义发达的欧洲大陆产生了以立法为中心的大陆法系，它强调立法者的权威性，法官在具体的法律运用过程中较少有自由裁量权。由于理性的有限，实践中制定法经常陷入尴尬的境地。为了尽量减少这种情况的发生，必须赋予法官一定的自由裁量权，而这种自由裁量权的限制则必须通过一定的原则来实现。这种原则不能从抽象的理论建构出来，而只能从经验中推知，从众多的具体司法实践中推得法律规则，也就是著名的遵循先例原则。英美法系，司法较立法受到更多的关注，学者将更多的目光投向司法过程，即法律向判决的转化过程。在这两种不同哲学传统的影响下，欧陆法学形成了立法中心的模式，而在英美国家，则认为一切制度应当从经验中获知。{2}(第21页)两种立场下，法官的地位也不相同。立法中心者认为：法官只不过是运用法律的工具，或者是传达法律的喉舌，法官不能造法，只能司法，不享有自由发现或制造法律规则的权力。法官的任务是严格执行法律，只拥有较小的自由裁量权，法官仅仅被认为是机械适用法律的“自动售货机”。立法中心下的法官需要“追寻立法者的原意解释法律，以免由司法篡夺立法权之嫌”，法官的裁判依据只能是制定法，不能超越这一藩篱。而司法中心者认为“法官解释制定法时，主要不是寻找立法者的原意，而是要看先前法官的解释，在该条文首次被使用时，法官也不需问立法者的原意是什么，而是问立法者处于他的情况下应当如何处理案件。”{3}(第20页)法官对法律的适用，不受制定法的约束，要受先例的拘束或公共政策的影响。司法中心下，法官是作为纠纷的解决者出现的，他的任务不仅仅是执行法律，其更为重要的任务在于使受到侵害的权利得到复位或补偿从而实现社会正义，因此法官具有相应的自由裁量权，当法律和正义出现矛盾时，法官可以对法律进行修正。
