“在历史上各种关于法的效力依据的学说中,一些重要的论据总是重复出现,而这些论据又因各个时代的思想、社会和政治条件的变化而变化。”[15]在任何时代,法的效力理论都需要回答国家法律的权威性和效力要求的依据及其范围等核心问题。对这个问题的回答也有助于了解(各种)法理学所赋予的法的存在方式,它涉及到法是否超越国家实施机制之上的独立存在(有如“精神力量”),或者甚至是不断形成的“客观精神”的表现形式。[16]国内学者周永坤认为理解法的效力来源问题“应当分清两个问题:即某一法律规范的效力与法律制度作为整体的效力。”[17]葛洪义等学者认为:“法的效力来源于多方面因素的综合影响,即它既有现实的根据,也有道德和心理的根据。”[18]张根大先生则认为国家权力是法律效力的形式本原,知识和经验是法律效力的实质本原。[19]结合上述论述,笔者认为法的效力来源有以下两个方面:
一方面,法的效力来源于国家权力和制定它的正当程序。这是法的效力的形式来源和现实依据。在宪政体制下,制定并赋予除宪法以外的其他法律以效力,必须依据宪法规定的程序进行,制定并赋予宪法本身的法律效力必须遵守正当程序。这个所谓正当程序由控制当时制宪时局的统治者经过协商确定的。[20]另一方面,法的效力来源于法律的合规律性与目的性,这是法的效力的实质来源。法的效力是建立在人们的共同的法律信仰或确信的基础上,通过人们的内心发生作用并反映了人类的知识与经验。法的效力的实质是国家权力对一定合法利益和意志以及人们行为自由的承认、保护和限定,归根到底,是对一定经济关系(以及由此决定的其他社会关系)的保护和承认。
二、法的效力的三种类型
依据上述法的效力来源的不同,现代西方学者把法的效力分为三类:“法律”效力(应然效力):法应当有效,因为法是由国家制定并由国家实施;“现实”效力(实然效力):如果法得到真正遵守,那么它就存在。现实效力与守法者动机无关;“道德”效力(认可效力或确信效力/接受):它表明法律的道德基础。如果法律规范是出于法律确信而被人们自愿遵守,那么它就具有道德效力。[21]