尽管传统社区人民对民间文学具有各种利益诉求，但赋予民间文学以知识产权保护不能只考虑单方面的利益诉求，还要考虑整个知识产权制度的立法目的，言论自由和未来作品创作的空间，保护民间文学可能遇到的立法技术层面的问题等。因此，许多国家或地区的版权法并不保护民间文学或者并不对民间文学赋予特别的保护，诸多观点对民间文学的保护提出了各种质疑。
有些国家的法律明确将民间文学排除在版权保护的范围之外，例如亚美尼亚共和国版权和相关权法。其他将民间文学排除在版权保护范围的国家包括阿塞拜疆、白俄罗斯、波斯尼亚-黑塞哥维那、保加利亚、爱沙尼亚、哈萨克斯坦、马达加斯加、立陶宛、摩尔多瓦、俄罗斯和乌克兰。[22]许多工业化的西方国家因为认为现行的知识产权法已经为民间文学提供了充分的保护而没有为民间文学提供特别的知识产权保护。这些国家包括澳大利亚、加拿大、捷克共和国、德国、日本、挪威、葡萄牙、瑞士和美国。[23]相当多的国家因为认为对民间文学的保护是不适当的而拒绝对民间文学提供特别的保护，这些国家包括澳大利亚、比利时、加拿大、捷克共和国、意大利、荷兰、俄联邦和日本。[24]
反对民间文学的版权保护或者特别保护的理由各种各样。诸多国家或地区并不对民间文学提供特别保护的原因主要有以下两点：其一是现存的知识产权法已经为民间文学提供了充分的保护；其二是保护民间文学表达是不适当的和不必要的，因为其是国家文化遗产的一部分，应当处于公有领域为所有人使用。[25]有观点从民间文学的属性出发，认为民间文学是文化遗产的一部分，而文化遗产是普世的财产，传统知识和文化的因素同所有地区的日常生活交织在一起，禁止对其的使用是不适当的。[26] 有观点从民间文学保存的方式出发，认为民间文学保存的最好方式不是将其限制在一定的范围之内而是促进其交流，通过交流才能促进民间文学的良好保存。[27]通过知识产权法对民间文学的使用进行限制和对其赋予永久的保护阻碍了民间文学的交流，不利于民间文学的保存。有观点提出民间文学保护立法技术上的困难。因为民间文学并没有全部被保存和存档，对其的知识产权保护将保护一个没有事实证明的（undocumented）的对象，将可能导致法律的不确定和保护范围的不可预见性。[28]确定民间故事或者民间故事的部分是否能够获得保护存在严重的证据问题。例如我们并不能确定民间故事的历史准确性，我们并不能简单的假设其是虚构的民间文学。相反，这个民间故事可能就是历史事实，应当处于公有领域供自由使用。另外，难以确定民间故事的哪些层面是由特定的群体原创的，可能许多群体拥有相同的民间故事。[29]有观点从公共领域的维护和未来作品开发的角度认为民间文学不应当受保护。民间文学保护的批评者主张民间文学表达已经进入公有领域，任何企图创造特殊保护的企图都将导致混淆、不确定和破坏版权法的观念。[30]对民间文学赋予特殊保护可能危害到公共领域，冻结文化的发展，使传统的艺术家和小说家在传统文化的基础上创作新作品更为困难。[31]对传统社区的所有文化要素赋予保护不仅对处于公共领域的作品的范围有严重的影响，而且对未来作品的创作造成严重损害。[32] 另外，民间文学的保护对言论自由和表达自由也可能产生消极影响，因为对土著财产（indigenous property）赋予知识产权保护并没有关注到保持信息流通的需要。[33]
三、民间文学国际保护的实践
由于各国具体国情的差异，发达国家和发展中国家对民间文学保护的态度并不一致，发展中国家一般是民间文学艺术的来源地，而发达国家则是民间文学艺术的开发方，因此，欲寻求对民间文学艺术的有效保护，需要缔结有关民间文学保护的国际条约。然而，由于各国利益诉求的不一致，并不像传统的文学艺术作品的保护，民间文学艺术作品国际保护制度建立的过程并不顺利，而且到目前为止并没有比较完善的民间文学国际保护制度。第一个值得注意的企图对民间文学表达提供某种形式之国际保护的尝试是1967年伯尔尼公约的斯德哥尔摩修订会议。[34]在这次会议上，印度代表提议在伯尔尼公约第2条之（1）有关受保护的文学和艺术作品的列举中添加民间文学作品（works of folklore）。[35]该提议遭到成功的反对，尤其是澳大利亚的代表认为这种提议将破坏用来保护可以确认之作者的伯尔尼公约的基本结构。[36]在印度代表的提议失败后，成立了一个有关民间文学的特别工作组，该工作组的建议导致了伯尔尼公约第15条之（4）的产生，[37]该条添加的目的在于保护民间文学。[38]该条规定，对于作者身份不明的未发行作品，如果有充分的理由推定其是本联盟一成员国的国民，该国的法律可以确定一个主管当局来代表该作者，并且有权在本联盟的成员国保护和执行作者的权利。[39]虽然有该条的规定，其对民间文学的保护是特别弱的，因为其让单独的国家为民间文学作品制定一个官方的代表。只有印度一个国家做了这样的指定。[40]
1976年联合国教科文组织（UNESCO）和世界知识产权组织（WIPO）制定了《突尼斯样板版权法》（Tunis Model Copyright Law）。[41]突尼斯样板版权法对民间文学赋予较为宽泛的保护，体现在赋予民间文学以永久的保护[42]，民间文学要获得可版权性并不需要满足固定性要求[43]等的规定之上。
1973年，联合国教科文组织连同世界知识产权组织组织了一个专家委员会为国家有关民间文学的保护起草一个样板条款。1982年，该专家委员会发表了该样板条款的最终文本，全名为“有关民间文学表达免受非法开发和其他歧视行为之保护的国家法的样板条款”（Model Provisions for National Laws on the Protection of Expressions of Folklore Against Illicit Exploitation and Other Prejudicial Actions）。[44]在该样板条款之下，不论民间文学以口头（verbally）、音乐（musically）、行为（action）或其他有形的方式进行表达都受版权保护。样板条款建议确定一个主管当局作为民间文学权利的主管机构。当民间文学表达在其传统的或习惯的环境之外被用来获利时，必须事先获得该主管机构的许可。如果民间文学的使用是为了教育目的、被合成到（incorporated in）一个作者的原创性作品之中或者是附带的（incidental），不需要获得该主管当局的许可。申请使用民间文学的表达必须以书面形式提交给该主管当局。样板条款要求民间文学的来源通过在印刷出版物和其他的向公众传达的方式中提及该民间文学表达得以产生的群体或地理位置来表明。该项表明来源的要求并不适用于受民间文学表达启发（inspired）或附带使用民间文学的表达而创作的原创性作品。样板条款规定对下列行为可以进行刑罚处罚：在使用受保护的民间文学之前没有获得要求的书面同意、没有表明民间文学的来源、误传了民间文学表达的来源、以被认为是歧视民间文学来源于此的社群的荣誉、尊严或文化利益的方式歪曲民间文学作品。样板条款倾向于民间文学的特殊保护，模范条款用了“民间文学表达”（expressions of folklore）而并没有使用更为典型的版权法术语“民间文学作品”（works of folklore），目的是为了表明其是特殊保护，而不是版权保护。[45]样板条款为民间文学表达提供的保护是无期限的。[46]起草样板条款的专家委员会在发布民间文学保护的样板条款之后又起草了有关民间文学的国际条约，称之为“保护民间文学表达免受非法开发和其他歧视行为的条约草案”（Draft Treaty for the Protection of Expressions of Folklore Against Illicit Exploitation and Other Prejudicial Actions）。[47]该条约草案的内容同样板条款的内容相似，对民间文学的非法使用提供救济、规定表明民间文学来源的义务、每个缔约国都要指定一个主管当局来管理该国民间文学表达的保护、该主管当局将请求他国保护来源于该缔约国自身领土的民间文学表达、当对民间文学的使用是为了教育目的或为了创作原创性的文学艺术作品或作附带使用并不需要得到主管当局的许可。
