论民间文学的知识产权保护
卢海君
【摘要】民间文学因为受传统文化因素的影响而表现出诸多特殊属性，加之其他方面的一些原因，许多国家或地区的版权法并不保护民间文学或者并不对民间文学赋予特别的保护。虽然诸如版权法、商业秘密法、
商标法和
反不正当竞争法等传统知识产权制度都可以赋予民间文学作品一定程度的保护，但民间文学的自身属性导致传统知识产权制度对民间文学作品的不适应性。例如，建立在个体作者基础上的传统版权制度并不适合保护民间文学作品。传统知识产权制度对保护民间文学的不足呼唤民间文学特殊保护制度的建立。
【关键词】民间文学；传统文化因素；可版权性；个体作者；特殊保护
【全文】
现代版权法一般以个体作者的作品为对象，而有不少表达受到传统文化因素的影响，使得该类作品的创作者和作品本身表现出不同于一般作品的特性。这些特性的存在可能会影响到作品可版权性的获得。受传统文化因素影响的典型作品形式就是民间文学作品。
民间文学不仅在传统文化社区的自身发展中扮演了重要角色，而且成为商业开发的“宠物”。由于传统文化社区往往经济并不发达，民间文学的开发人往往是传统文学社区之外的人，传统文化社区的人民创造了民间文学，却往往不能够从民间文学的开发中获取一定利益。民间文学的创作者和利用者之间出现分离，并且在利益上出现矛盾，成为对立的双方。再者，传统文化社区往往又处于发展中国家之中，因此，民间文学保护的呼声在发展中国家中更高，而发达国家对民间文学的保护特别是国际保护往往持消极态度，尽管诸如美国、澳大利亚等发达国家之中也存在不少传统文化社区。因此，在民间文学的保护尤其是国际保护上，发展中国家和发达国家之间出现分离，出现利益上的矛盾，似乎民间文学的保护又成为南北矛盾。
一、民间文学的涵义
民间文学（folklore）不仅关乎传统文化社区人民的文化利益和经济利益，而且关乎整个人类的发展，因为同生物多样性一样，文化多样性也是人类社会发展的关键要素。虽然有关民间文学的保护在国际社会中并没有达成一致意见，但许多发展中国家特别是非洲的发展中国家已经制定了有关民间文学保护的法律，即使在没有制定民间文学保护特别法的国家中，民间文学的保护也日益成为关注与争论的焦点。各国立法和各个学者对民间文学作出了自己的界定。
加纳的立法将民间文学界定为所有属于加纳的文化遗产（cultural heritage）的文学、艺术和科学作品，这些文化遗产由加纳的种群（ethnic communities）或未经确认的（unidentified）加纳作者所创作（created）、保存（preserved）和发展（developed）。[1]刚果法将民间文学界定为所有在刚果的国家领土之上由推定为（presumed to）刚果国民的人或者刚果的种群所创作的文学和艺术作品，这些作品代代相传，构成国家传统文化遗产的基本要素。[2]布隆迪的法律将民间文学界定为在布隆迪的领土上推定是布隆迪的国民所创作的所有文学和艺术作品，这些作品代代相传，构成传统文化遗产的基本要素。[3]马里的法律将民间文学界定为任何在借鉴马里共和国国家遗产之要素的基础之上创作的作品。[4]在喀麦隆的法律中，民间文学被界定为所有由各种群体（communities）创作和代代相传的文学、艺术和科学作品。[5]中非共和国的法律将民间文学界定为所有由民族群体（national communities）创作的、代代相传、构成传统文化遗产基本要素之一的文学和艺术创作。[6]塞内加尔的法律将民间文学界定为所有推定是塞内加尔的国民所创作的、代代相传、构成塞内加尔传统文化遗产基本要素之一的文学和艺术作品。[7]
学者之中有观点从内涵上对民间文学进行界定，有学者从外延上进行界定。前者如民间文学指的是以群体为导向的（group-oriented）和以传统为基础的（tradition-based）反映特定社区的特定期待的作为其文化和社会身份（identity）的充分表达的群体或个人的创造。[8]后者如美国传统辞典（The American Heritage Dictionary）将民间文学界定为口头传播的传统信仰、神话、故事和实践。[9]民间文学包括诗歌（poetry）、谜语（riddles）、歌曲（songs）、器乐（instrumental music）、舞蹈（dances）、戏剧（plays）、素描（drawings）、绘画（paintings）、雕刻（carvings）、雕塑（sculptures）、陶器（pottery）、赤木陶器（terra cotta）、镶嵌工艺（mosaic）、木工手艺（woodwork）、金属器皿（metalware）、珠宝（jewelry）、手工艺（handicrafts）、服装（costumes）和土著织物（indigenous textiles）领域的艺术产物。[10]中国的传统民间文学包括但不限于，神话、谚语、音乐、舞蹈、传统戏剧、各种形式的民族艺术、风俗、具有地方风格的住宅、服装和个人装饰品、家务器具和民族体育。[11]例如中国的京剧、剪纸艺术、皮影戏等都可以被界定为民间文学。
虽然上述对民间文学的界定在文字表述上有所差异，但基本含义一致。从民间文学的界定可以看出，民间文学有以下特征：代代相传；一般而言并不是由任何单个作者或一批作者创作；其在土著社区中持续使用和开发。[12]简言之，民间文学具有口头流传、群体创作和代代相传的特性。[13]经常同民间文学联系起来使用的还有传统知识，但传统知识的范围要宽于民间文学。传统知识包括宽泛的土著人民的文化遗产，不仅包括艺术、文学、表演及相关的作品，还包括来自于植物和动物在医疗和食物方面的传统知识。[14]换言之，传统知识不仅包括文学艺术方面的表达，还包括一些工艺知识。总之，民间文学指的是传统社区创作的所有文学和艺术作品。民间文学也是人类文化的组成部分，没有所谓文化优劣之分。
二、民间文学保护的必要性和利益诉求
民间文学艺术可能是土著社区历史发展的记录，宗教实践的关键，群体精神的寄托，文化生存的维系，经济来源的保证。概言之，民间文学艺术对传统社区人民生活的影响在于精神和经济两个方面。在传统社区文化生存的层面，民间文学艺术的精神层面可能是更为重要的。特定的民间文学艺术是被限制使用，或者只能在传统的范围内进行使用，或者具有保密性，在传统社区中，特定的民间文学作品不能被展示，作品的主题也不能被泄露。[15]部落名称、神圣的象征的使用可能侵犯了传统社区人民的精神权利。这种使用可能是未经允许的使用，或者非传统的使用，或者把本来在传统社区保密的事物公开。我国的民间故事《花木兰》被美国的迪斯尼公司拍摄成电影便遭到来自各方面的批评，这些批评有的来自于《花木兰》来源于我国，我国应当在其开发中获取一定的经济利益；有的认为迪斯尼公司的电影《木兰》侵犯了我国人民的精神利益。迪斯尼公司的电影《木兰》歪曲了原初的民间故事和中国的历史。[16]其在文化上是不精确的，例如错误的将穿着异性服装当作禁忌，应用以中国为主旨的音乐却没有使用传统中国的五音阶，对中国媒人的不准确描述，将蟋蟀当作好运的象征。[17]传统社区人民在许多宣言中表达了其对保护民间文学和传统知识免受商业开发的关注。其中包括Mataatua 宣言（the Mataatua Declaration）和北京宣言（the Beijing Declaration of Indigenous Women）。[18] Mataatua 宣言呼吁政府、国家和国际机构认识到现行的知识产权法对保护土著人民的文化和知识产权是不充分的。该宣言建议建构一个强有力的知识产权制度来保护集体作品，将保护的范围覆盖到多代，提供有溯及力的保护，提供禁止改造（debasement）有文化意义之项目的保护。[19]北京宣言要求土著妇女对其知识和文化遗产之不可剥夺的权利应当被确认和尊重，知识产权协定所界定之西方的知识产权观念和实践不适用于土著人民的社群和地域。在更高层次的意义上来说，保护民间文学艺术关系到传统社会的文化生存。在西方殖民的过程中，土著居民失去了土地，失去了财产，仅剩下文化来维系传统社会的发展。传统社会的文化生存（cultural survival）成为民间文学保护的重要原因之一。综上，民间文学的所有人对民间文学的利益包括经济利益和精神利益两个方面。经济利益方面主要是分享民间文学的开发所带来的经济利益；精神利益是防止传统文化在游离于传统环境之后的丧失和扭曲。虽然有观点认为，传统社区人民对传统知识使用的真正诉求是要从传统知识的使用中获取利益。传统社区人民的抱怨在于被欺骗性的引诱来转让传统知识，违反信任关系，不平等的知识或协商的权力。[20]但由于传统社区的人民对民间文学艺术的利益是全方位的，因此其对民间文学艺术保护的利益诉求也是多元的，包括传统知识的保存，保护传统知识免受商业开发，传统知识归属的确认，利益的分享等。[21]
