如下所述,关于除“涉及资金的直接转移的政府做法”以外的三项内容,因为在讨论人民币汇率是否构成“财政资助”时不具有适用性,故不在此详细解释。
四、“财政资助”的适用
(一)人民币汇率与“涉及资金的直接转移的政府做法”
以上是关于“财政资助”的解释。接下来适用[42]上述解释并回答人民币汇率是否构成“财政资助”。《SCM协定》第1条穷尽式列举的四项“财政资助”中,哪一项(或全部,或几项、或一项也没有,在理论上都是可能的)能够成为判断人民币汇率是否构成“财政资助”的具体依据呢?因人民币汇率与“政府放弃或未征收在其他情况下应征收的税收(如,税收抵免之类的财政鼓励)”无关;也与“政府提供除一般基础设施外的货物或服务,或购买货物”无关;更与“政府向一筹款机构付款”无关;据此可知,四项财政资助中,三项是与人民币汇率无关的。[43]
那么由于人民币汇率引起的资金的转移情况是否属于《SCM协定》第1条1.1 (a) (1)规定的“涉及资金的直接转移的政府做法[44]”呢? 如上所述,“涉及资金的直接转移的政府做法”包含两层含义,一是导致资金转移的“政府做法”或“政府措施”的存在,二是由于“政府措施”产生了“资金的直接转移”的结果,“政府做法(措施)”和“资金的直接转移”处于因果关系,两者在单独情况下不具有证据力。因此,人民币汇率要构成“财政资助”,需要满足以下两个条件:第一,人民币汇率属于“政府做法”或“政府措施”;第二,由于人民币汇率导致了“资金的直接转移”。
第一个条件分两各方面来论证:人民币外汇市场和人民币汇率的决定机制;第二个条件是指“资金转移”的具体情形。解释完法律规定后,有关民币汇率的事实决定法律适用。以下讨论第一个条件是否得到满足。
(二)人民币外汇市场与“政府做法”
人民币外汇市场是指人民币与外汇的供求关系或交换机制。讨论人民币汇率是否属于政府做法时,需要考察人民币外汇市场的运作机制:外汇市场的准入(货币的买卖)自由;汇率的决定机制。在此以人民币与美元的供求关系为例先说明前者。[45]
外汇市场的自由,指供求方有无参与交易的自由,换言之,试图交换外汇的自然人和企业是否在受到政府的限制以及限制程度的大小。现实经济存在三种外汇交易:经常项目外汇交易、资本项目外汇交易以及银行间外汇交易。
第一,经常项目外汇交易。[46]有关人民币外汇市场和汇率的实际情况规定在《中华人民共和国外汇管理条例》[47](以下简称《外汇管理条例》)中,在分析人民币汇率与补贴的关系时,该条例提供最有力的证据。
《外汇管理条例》第5条规定:“国家对经常性国际支付和转移不予限制。”[48] 这里的“国际支付”是指进口企业对外支付(在《外汇管理条例》第14条中与“支出”相同)货款。据该规定可知,国家对因国际贸易支付而引起的人民币与汇外的交换(用人民币购买外汇)是不加限制的。按照《外汇管理条例》第12条的规定,只要有真实、合法的交易基础,用人民币购买外汇是自由的。[49]那么该规定中的“转移”指的是什么呢?在《外汇管理条例》第二章中未出现该用语,暂时不予讨论。
经常项目外汇交易除人民币的出售以外(购买外汇)还包括人民币的购买(出售外汇)。那么出口企业用外汇购买人民币时是否受到限制呢?依据《外汇管理条例》第13条的规定,“经常项目外汇收入,可以按照国家有关规定保留或者卖给经营结汇、售汇业务的经融机构。”据此可知,出口企业(或外国进口中国货的企业直接向中国的商业银行购买人民币,道理是一样的)用外汇购买人民币是不受限制的。[50]总之,依据《外汇管理条例》的相关规定可知,人民币的经常项目外汇交易是不受限制的(这里的交换自由是固定汇率制下的自由)。
但是,除经常项目外汇交易以外,人民币与外汇市场的供求还包括资本项目外汇交易和银行间外汇交易,所以,在考察人民币外汇市场的自由程度时,只依据经常项目外汇交易不足以得出“人民币与外汇交换自由”的结论。
第二,资本项目外汇交易。[51]《外汇管理条例》第三章第16条至23条对投资项目外汇交易做了规定。与经常项目外汇交易相比较,资本项目外汇交易在受严格的限制。例如,《外汇管理条例》第16条第1款规定:“境外机构、境外个人在境内直接投资[52],经有关主管部门批准后,应当到外汇管理机关办理登记。”据此可知,对华直接投资者先得到批准方能出售外汇并购买人民币。在经常项目外汇交易项下,能否购买人民币无需国家批准,即国家对交易主体本身不加限制。与此形成对比,投资项目外汇交易的参与主体本身在受到限制,因为直接投资不是向所有领域开放的,未受到批准是无法进行投资的。
那么,对华间接投资[53]的情况怎样呢?第16条第2款规定:“境外机构、境外个人在境内从事有价证券或者衍生产品[54]发行、交易,应当遵守国家关于市场准入的规定,并按照国务院外汇管理部门的规定办理登记。”可见,对间接投资的管理和限制比直接投资要缓和得多。国家对间接投资不采取审批制度,而是把准入领域规定好,只要符合市场准入(符合准入的投资的批准是自动许可的)的规定即可。根据该规定,因为国家不允许市场准入的间接投资是不可能的,所以对投资的限制仍然是存在的。上述是对资本输入的管理,接下来讨论对资本输出的管理。
《外汇管理条例》第17条是关于对外直接投资和间接投资管理的核心规定。该条规定:“境内机构、境内个人向境外直接投资或者从事境外有价证券、衍生产品发行、交易,应当按照国务院外汇管理部门的规定办理登记。国家规定需要事先经有关主管部门批准或者备案的,应当在外汇登记前办理或者备案手续。”不像外国对华投资,对外投资的管理没有直接和间接之分,而且事先需要审批的只是部分投资。