二审法院因为事实不清或者证据不足而将案件发回原审法院重审，是1979年制定的刑事诉讼法对二审法院审理之后可以选择的一种程序结果。这样的规定，从刑事诉讼的基本原理而论，大可质疑，从实践的效果来看，问题不少。需要说明的是，这一规定是符合当时所信奉的原则的，即二审法院经审理后认为事实不清或者证据不足，按照实事求是原则的要求，既不应作出有罪判决，也不能作出无罪判决，因此，将案件发回原审法院，由其按照当时的刑事诉讼法的规定或自己查清案件后作出判决，或退回检察机关。然而，在1996年修改刑事诉讼法之后，由于确定了一审法院经审理认为事实不清、证据不足的，应当作出无罪判决的原则，对二审法院仍然可以因事实不清、证据不足而将案件发回重审的规定，与刑事诉讼法对一审法院的这个要求明显不符。换句话说，事实不清、证据不足的案件，在一审中就应作出无罪判决，在二审中却可以发回重审，从刑事诉讼的基本原理来审视，确实应予质疑。而从司法实践的效果来看，虽然不乏发回重审之后，经一审法院查清事实后作出了正确判决的实例，然而，经常出现的情况是，由于时过境迁，查清案件的最佳时期已错过，即使反复发回重审，也无法查清案情。这对于司法公正产生了严重影响。这次修改虽然未能彻底解决这一问题，但因为限制了二审法院退回原审法院重审的次数，而将问题的解决作了积极的推进。
当然，我们在肯定新刑事诉讼法为解决此问题积极推进的同时，也应当期待今后的司法实践更进一步地解决这个问题。例如，是否可以通过司法解释，对二审法院因事实不清、证据不足发回原审法院重审予以严格限制，只有在发回重审后有查清案件事实的现实可能性时，才可以发回重审，否则，二审法院就应作出无罪判决。果若如此，将可以为今后彻底解决这个问题奠定良好的基础。
四、进一步落实上诉不加刑原则，以更充分保障上诉权
新刑事诉讼法第226条规定：对于上诉案件，第二审人民法院发回重新审判的，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院不得加重被告人的刑罚。这是为落实上诉不加刑原则，避免发生在上诉案件中第二审人民法院发回重审，由下级人民法院在重审中加刑的情况。
