(二)寻衅滋事独立成罪后的“严而不厉”
随着寻衅滋事独立成罪的呼声越来越高,流氓罪终将被历史淘汰,立法者对于这种呼声给予了积极的回应:1997年新刑法把流氓罪进行了分解细化,细化为寻衅滋事罪,聚众斗殴罪,强制猥亵、侮辱妇女罪,猥亵儿童罪和聚众淫乱罪。其中,新刑法第293条对寻衅滋事罪的行为方式进行了规定,包括随意殴打他人;追逐、拦截、辱骂他人;强拿硬要或者任意毁坏、占有公私财物;在公共场所起哄闹事这四种典型行为方式。这使我们“眼前一亮”,相对于原来流氓罪规定的概括与模糊,新刑法的规定确实是有了很大进步。正如前面我们所阐述的,刑事立法是国家刑事政策最直接的表现,从寻衅滋事罪的立法变化中,我们发现了关于寻衅滋事罪刑事政策的新动向:从原来的“厉而不严”逐渐倾向于“严而不厉”。“严”:寻衅滋事罪行为方式得到了相对的明确,在行为的成罪标准上相对于原来的流氓罪更加严格了,也就是人罪的条件“严”了。“不厉”:法定最高刑的变化是最直接的,从原来流氓罪最高刑的死刑降到了五年有期徒刑,充分体现了国家刑事政策从重刑主义向轻刑主义的变化。这种从“厉而不严”到“严而不厉”的变化,不仅是国家立法技术完善的表现,更是国家刑事立法思想乃至刑事政策趋于科学化、理性化的一种表现。
与此独立成罪后的寻衅滋事罪仍然在立法与司法上呈现诸多问题:其一,寻衅滋事罪行为方式的多样性造成了它与其他罪行为方式的交叉。寻衅滋事罪的行为方式包括随意殴打他人;追逐、拦截、辱骂他人;强拿硬要或者任意毁坏、占有公私财物;在公共场所起哄闹事这四种行为。我们不难发现,寻衅滋事罪的行为方式与故意伤害罪、抢劫罪、敲诈勒索罪、故意毁坏财物罪等罪的行为方式存在很大的近似性,为我们在司法实践中准确把握寻衅滋事罪制造了不少的麻烦。
其二,寻衅滋事罪的情节恶劣、情节严重模糊不清,难于把握。对于寻衅滋事罪的情节严重、情节恶劣我们缺乏可以依据的、相对明确的标准,标准的模糊必然造成司法实践可操作性的缺失。刑事法规范的模糊必然造成不同法律规范间衔接性与协调性的降低。寻衅滋事罪社会危害程度的模糊,不仅使寻衅滋事罪与刑事法其他罪难于区分,而且使得刑法与行政法也难于衔接,在《治安管理处罚法》里也规定了接受治安处罚的寻衅滋事行为,可见这是刑事法律本身的欠缺,同时也是国家调控机制中协调性的缺失。