现代侵权法对近代侵权法一路扬弃而发展到当代,其始终坚持对人性的关怀与尊重,伴随人性的历史性发展而完成了制度的启蒙。然而,为了完成预设的制度使命,侵权法在努力克服传统体系因对人性认识的单向度而导致的不良后果的过程中,呈现出价值悖反与社会生活失衡的矛盾运动态势,甚至出现“无过错的过错责任”这种异化的侵权法制度,最终反而走向了人性的背离。当侵权法的这种矛盾性格表现为外在体系无法与内在体系相合致时,当其制度规则的运行结果已经背离了人们的道德直觉和伦理期望时,侵权法便被一片危机之声淹没了。不可否认,侵权法不仅仅为个体的权利和利益提供保护,它还具有积极的伦理功能:完善人性,使人具有更多的美德。如果不能将侵权法作为“一套个人对待他人的行为有关的伦理原则”[3](P.26)来看待的话,就可能导致其背离人性从而引发伦理性危机。因此,现实生活中人的多义性与抽象掉了人的差异性的侵权法之间的矛盾应该受到足够的关注:侵权法的类型化应与人的身份和角色相关联;侵权法的物化趋势必须摒弃对人的尊严的漠视;侵权法需要关注个体的内心感受和社会的理解。
二、侵权法规范蕴含丰富的道德元素及正义观念
侵权法是追求正义的各项努力的记录,起源于人类对伦理观念的表达,其规则充斥着大量的道德术语。侵权立法历经数千年的发展,其自身演化的历史进程记录着人类社会受损利益救济机制变迁的轨迹,其规范起源于公共道德观念的一种表达,其体系是人类通过道德努力而获得的。伴随社会的突进和时代的变迁,侵权法的道德基础早已超越亚里士多德的矫正正义和康德的权利哲学,以理性为基础所凝练的道德共识———分配正义、共同体正义和社会正义已稳稳地高坐于侵权法的理念大堂。
实现正义素来被认为是侵权法的基本制度使命。古代侵权法由最初的同态复仇到报偿正义的损害赔偿,体现了人类的修养:是人类从野蛮、盲目的狂热和复仇心向节制、自制和正义的进步。传统侵权法深受古代哲学思想的启蒙,从其产生之初便被烙上了清晰的道德印记,这样的影响至今没有消散,甚至仍然主导着侵权责任基础的理论之争。亚里士多德矫正正义观因其所蕴含的、可供发掘的丰富道德思想而成为道义论侵权责任理论的哲学基础和近代侵权法的思想渊源。阿奎那拓宽了亚里士多德矫正正义观的思考范围,为其填充了神学自然法的思想内容,提供了一种更好的侵权法表述。欧洲大陆的侵权法更直接的历史根植于启蒙时期自然法学家的批判研究,理性自然法学派对侵权责任的分析,直接影响了近代民法的制定,为大多数欧洲国家侵权法接下来的发展奠定了基础,并最终成就了欧洲大陆的民法典。
18世纪康德提出了有力的平等自由概念,并视其为权利、正义与法律的道德基础后,康德的道德与法哲学已成为近现代侵权法理论的重要支柱,直至当代仍然是侵权法学家论证侵权责任本质时无尽的思想宝藏,有非常多的极具影响力的现代追随者。从哲学基础上看,侵权法中过错责任的张扬正是自由意志哲学发展的现实产物,是人的道德标准对法律不断浸润的结果。康德把法律的权威性渊源建立在伦理和道德的基础上,他的法哲学概括起来就是尊重人,因为只有承认人的道德法则的存在,才能揭示出人的自由意志的本质。“人性尊严”所包含的“把人当作目的”之人性观,以及个人承担责任、受道德义务、社会责任约束的理念,均来自于康德的思想。康德的意志自由理论,以及根据意志自由理论而形成的对于人的权利与责任的法律观,奠定了近代侵权法的权利观念和责任观念。侵权法既要为行为自由划出必要的界限:此界限要最大限度地满足个人自由,又要维护必要的社会秩序和社会公平。温里布在《私法的理念》中声称:侵权法复杂的体系中隐含着矫正正义和康德的权利理论,他的目的就在于展现这种隐含的道德秩序并使之具有可理解性。