2.反形式主义法律观
西方法从古罗马到现代的发展演变过程,主要就是形式主义运动过程。在罗马法的原始制度中就注重对形式的使用。罗马法中公、私法的划分、法律的分类、法典的编纂,采用抽象的方法对各类不同法律关系的实质予以高度概括的规定,赋予各种实际的财产权利以观念的原则,并注重程序法的地位等,使罗马法所确立的各种私法法律关系概念、制度、原则和体系富有深刻的法理性、严密的逻辑性和系统性。罗马法中这一现象被称为“形式主义”。{5}罗马法的形式化运动对后世尤其是现代西方理性法律的成长产生了巨大的影响,其典型表现就是17世纪末以来首先在欧洲兴起、后波及全球的法典编纂运动。“法律的形式合理性是法治现代化的一个基本的起码要求,是否以形式合理性或程序化的制度安排作为法律运作的原则,这确乎构成了法制与恣意的人治之间的基本区别。”{6}
与之相反,法社会学普遍持一种反形式主义(Anti-formalism)的法律观,强调法并不只是一套纯粹形式的、孤立的规则体系,法是由活生生的制度中的活生生的人所进行的一种活动,法律秩序是一种组织和决定的方式。比如美国现实主义法学的先驱霍姆斯提出:“我所说的法律,就是指法院事实上将做什么的预言,而绝不是其他什么空话。”[3]弗兰克认为法律规则或者说书本上的法只是用以预测和判决的工具,其本身并不是法的全部,而只是其中的次要部分。卢埃林则进一步提出,法律研究的重点应当从规则的研究转向对司法人员的实际行为特别是法官的行为进行研究。“在我看来,这些司法官员在解决纠纷时的所作所为就是法律本身。”[4]布莱克的纯粹法社会学理论也认为,法律是可以观察到的法官、警察、检察官或行政官员的行为,而不是规则。法社会学以可观察的法律行为为研究对象。因此,众多法社会学家主张必须研究“行动中的法”,即研究法是如何被制定、适用、遵守、违反或实施的,法是怎样影响人类行为的;研究律师、法官、警察、行政官员的实际活动,他们的个性和社会性;研究抽象的、一般的法律原则和规则与其贯彻实施之间的差距;研究法律的实际社会效果。法社会学反形式主义的气质不仅表现在对“法是什么”、“法是如何运行的”、“法的实际效果如何”这类问题的看法上所呈现出来的从重规则到重行为的转变,还突出表现在对法的价值取向上从偏重形式正义到注重实质正义的位移。受法社会学这一位移的影响,20世纪末期以来,国内外法学理论和法律发展也呈现出同样的新趋势。如罗尔斯正义理论中对社会制度正义的强调,西方诉讼制度中对辩诉交易和替代性纠纷解决方式的青睐,以及近几年来我国对消费者、农民工等弱势群体保护问题的关注等等。
3.多元主义法律观
在西方语汇中,“法”和“法律”是有着明显区别的。如拉丁文中表示“法”的词是“jus”,含有抽象意义上的法、权利和公平等意味;而表示“法律”的词是“Lex”,含有规范、规则之义,原指罗马王政时期国王制定的法律和共和国时期各立法机构通过的法律,即制定法。在希腊语、法语、德语、意大利语和西班牙语等西方语言中,也都有类似的区别。故而,西方学者常常把“法”和“法律”二元化:“法”指永恒的、普遍有效的正义原则和道德公理,即自然法;而“法律”是由国家机关制定与颁布的具体行为规则,即实在法。法律是法的真实或虚假的表现形式。但这种意义上的法律二元化,很难说与法律社会学有直接的关系。