首先,一些研究者习惯于把外国人作为当代中国法学研究的主体。
更具体地说,就是在法学理论话语的展开过程中,一些论者总是不由自主地以一个外国人的眼光来打量中国,来审视中国人的生活世界与秩序世界。他们把自己与中国截然分开,把自己作为“看的主体”,把中国或中国人作为“看的客体或对象”;在观看中国的过程中,他们时而惊奇,时而迷惑,时而愤怒,就像一个身处异国他乡的旅人。
譬如,20世纪80年代曾经问世过一本《新波斯人信札》,它的作者就竭力模仿孟德斯鸠,以几个外国青年的名义来描述中国。这本著作的广泛流传,其实已在相当程度上表明,这种借用“他者”的目光来审视中国的法学旨趣,早已侵入一些学者的心灵与骨髓。在这种法学趣味的影响下,很多中国学者撰写的法学论著,或多或少都带着一股海外汉学家的语气,既隔膜,又生分。譬如,很多流行的法学论著都这样批评当代中国的法与人:不讲正当程序,不搞权力制衡,司法不大正规,法官时而受贿……诸如此类的批评即使持之有故,它也包含了一个值得反思的倾向:这是在以外国人的眼光、外国人的标准来衡量当代中国人;它并没有真正地把21世纪初期的中国人,当作法学研究的主体。发生这种现象的一个思想根源是:在一些学者的潜意识里,西方人的想法与活法,就应当是中国人的想法与活法,两者之间似乎不必做出什么区分。在这种潜意识的支配下,很多法学论著都以西方人的历史背景与现实境遇作为研究的逻辑起点,似乎从西方人的观念与实践出发,就可以顺理成章地推出当代中国人的法律观念与法律实践。譬如,一些学者喜欢以英国法官柯克的故事作为立论的基础,似乎柯克坚守的法律观念与法治实践,都可以不加反思地充当中国法治建设的应然目标。[3]再譬如,还有一些学者喜欢把17、18世纪的西方思想家的名言,当作权威的论据,用以支持自己提出的观点,似乎这些名人名言可以不分时间、地点、场合地运用于任何研究领域。在这样一些法学话语中,我们可以体会到一种明显的主体误置:把西方人不加反省地作为当代中国法学研究的应然主体。
其次,一些研究者还习惯于把古代中国人当作法学研究的主体。
这样的主体迷失现象,主要体现在一些法律文化学或史料法学研究者的著述中。譬如,以蒋庆、杜钢建等人为代表的研究者,就习惯于从儒家学说中“开出”当代中国所需要的政治理论与法学理论。蒋庆曾经提出过一个主张,叫做“以中国解释中国”,这样的说法本来有助于框正“以西方解释中国”的积弊,但是,按照蒋庆的思路,用来解释中国的“中国”,并非21世纪初期的当代中国,而是两千年以前的公羊学或政治儒学,因为它可以“收回中国儒学界一百年来在解释系统上的‘治外法权’”。[4]杜钢建则明确指出,传统儒家的“仁学思想主要由仁道、恕道、义道和政道四部分组成,可以说这是传统仁学的四项基本原则。而人权主义、宽容主义、抵抗主义和新宪政主义是新仁学的四项基本原则”,[5] 这就是说,通过儒家的仁道、恕道、义道、政道,就可以“开出”当代中国所需要的人权、宽容、抵抗、宪政。在诸如此类的理论构想中,我们可以体会到孔子、孟子的立场,但却难以体会到当代中国人的立场。