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经济犯罪的情节和数额

  

  综上,笔者认为,概括性情节既不是犯罪构成要件,也不是一种提示性的规定,而是犯罪构成要件要素。刑法条文规定了概括性情节,就表明了已由该条文明文规定的犯罪构成要件和要素并不完整,必须结合其他犯罪构成要件要素才能组成完整的犯罪构成要件,进而有机统一为完整的犯罪构成,并据此认定犯罪。这些概括性情节所包含的内容,可以是主观构成要件要素或者客观构成要件要素,也可以是表示质的犯罪构成要件要素或者表示量的犯罪构成要件要素,应视情况而定。但是,这些犯罪构成要件要素一旦确定,就归属于某个犯罪构成要件内,不可能具有独立的犯罪构成要件地位。需要指出的是,概括性情节所包含的犯罪构成要件要素不是任意的,必须符合刑事政策的取向和刑法的目的及具体各罪的保护法益。数额等作为情节的一种形式,当然也是犯罪构成要件要素。


  

  三、概括性情节、数额与犯罪未遂


  

  (一)概括性情节与犯罪未遂


  

  概括性情节的基本犯是否存在犯罪未遂形态,学者有不同看法。否定说认为,在具备实行行为的基础上若又具备了法定的“情节”要件,不但标志着构成犯罪,而且也符合了犯罪构成的全部要件,达到了法定的完成犯罪的状态。法定的“情节”要件既是构成这类犯罪的必备要件,同时又是其构成要件齐备的标志,所以以这类情节作为构成要件的犯罪无未遂存在的可能,不存在既遂与未遂之分[6]。肯定说认为,情节犯的未遂不是指“情节严重”要件是否欠缺,而是指在已经具备“情节严重”条件的情况下,行为人之犯罪实行行为的未能得逞。基于这种理解,该论者认为情节犯存在犯罪未遂[7]。笔者认为,规定概括性情节的基本犯不存在犯罪未遂。首先,仅从形式上看,规定概括性情节的基本犯似乎存在犯罪未遂,因为即使达到情节严重,行为也可以未完成或者法定结果未发生。应当指出,对我国的犯罪构成必须作形式与实质的统一理解,依据就是刑法总则第13条规定的“情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪”。形式上符合犯罪构成,实质上不值得处罚的行为,应当认为不符合犯罪构成。因此,规定概括性情节的基本犯,达到“情节严重”时只能是成立犯罪并且既遂。其次,不处罚规定概括性情节基本犯的犯罪未遂是合理的。纵观经济犯罪中规定概括性情节的基本犯,大部分法定刑最高刑在三年以下甚至二年以下,只有少部分在五年以下,例如虚假出资、抽逃出资罪、欺诈发行股票、债券罪、擅自发行股票、公司、企业债券罪、吸收客户资金不入账罪等。处罚法定刑最高刑在五年以下的基本犯的犯罪未遂,其宣告刑不会高于五年。我国刑法中没有规定轻罪重罪,但一般认定法定最高刑在三年以下的犯罪是轻罪,轻罪一般不处罚犯罪未遂。从前述此类基本犯的法定刑看,这类犯罪都是轻罪,不处罚其犯罪未遂也是合理的。再次,经济犯罪一般都是由于经济违法行为具有严重的情节才上升为经济犯罪的,这类犯罪的基本犯与经济违法行为恰恰处在违法和犯罪的临界点上,而经济、行政法律法规一般不处罚未完成的经济违法行为,刑法对这些犯罪规定概括性情节以限制处罚范围,却要处罚这类犯罪的未遂形态,难与相关经济、行政法规相协调。



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