可见,非构成要件说的立足点是通说的犯罪构成四要件论。按照犯罪构成四要件理论,所有能够决定行为的社会危害性及其程度的因素,都可分别归属于四个构成要件之一,除此没有其他的构成要件。而赋予概括性情节以“构成要件”的体系地位,显然与通说不相容。因此,在通说的体系内,概括性情节不是构成要件,是当然结论。
反观构成要件说的三种观点,虽然都认为概括性情节是构成要件,但是该说主张之‘构成要件”显然与非构成要件说的所谓的“构成要件”具有不同的含义。综合说中所指的作为构成要件的概括性情节,不是强调某一方面的具体内容,即概括性情节并不仅仅归于四个构成要件的某一要件,换言之,概括性情节是跨构成要件的,需要综合判断;量的构成要件说中所指的概括性定罪情节是量的构成要件,是立足于将犯罪构成要件区分为质的构成要件和量的构成要件的逻辑基础上,进而主张概括性定罪情节是量的构成要件;“情节要件”中的所谓“情节要件”则更是以区别概括性情节和四个构成要件为目的,直接表明“情节要件”不同于“构成要件”。综上所述,构成要件说的三种观点所认为的概括性情节是构成要件,并不是通说意义上的构成要件,而是具有其他含义的“构成要件”。因此,笔者认为,非构成要件说和构成要件说并非肯定说和反对说的关系,相反,两者都认为概括性情节并不是通说意义上的构成要件。
笔者认为,关于概括性情节的性质应当注意以下几点。第一,概括性情节不是通说的犯罪构成要件。把概括性情节称为综合性要件、量的要件或者“情节要件”容易造成概念上的混乱,好像在犯罪构成四要件外还存在其他要件,实际上此“构成要件”非彼“构成要件”。第二,概括性情节不仅仅表示量的因素。例如刑法162条之一规定,隐匿或者故意销毁依法应当保存的会计凭证、会计账簿、财务会计报告,情节严重的。根据最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第7条规定该罪涉嫌下列情形之一的,应予追诉:(1)隐匿、销毁的会计资料涉及金额在50万元以上的;(2)为逃避依法查处而隐匿、销毁或者拒不交出会计资料的。因此,该罪的“情节严重”的内容,实际上包括了数额、犯罪目的和行为后的情节等,其中犯罪目的就难以被认为是量的因素。笼统地将概括性情节归结为量的构成要件,恐怕不能反映概括性情节的全貌。第三,概括性情节不能作为单独的“情节要件”。“情节要件”说正确地指出了概括性情节有别于已由刑法条文明文规定的构成要件内容,概括性情节只能包含这些要件要素以外的要素。例如刑法第223条第1款规定,投标人相互串通投标报价,损害招标人或者其他投标人利益,情节严重的。此处的“情节严重”,就应当是“投标人相互串通投标报价,损害招标人或者其他投标人利益”所明文规定的要件内容之外的要素,如对其他投标人、招标人等投标活动的参加人采取威胁、欺骗等非法手段的,就属于该罪的情节严重的内容。而“投标人相互串通投标报价,损害招标人或者其他投标人利益”的行为,并没有明文规定手段要素,这个手段要素正可以为概括性情节所包含。但是,认为概括性情节是评价其他要件之后剩余的综合,而且要单独作为一个“情节要件”,是值得商榷的。概括性情节不能抽象地作为犯罪构成要件之一,而只能还原为犯罪构成要件要素,置于某个或某几个犯罪构成条件下,结合其他已由刑法明文规定的犯罪构成要件要素共同起到认定犯罪的作用。因此概括性情节不能说是剩余的综合。第四,概括性情节不仅仅是一种提示性的规定。不可否认,概括性情节确实具有提示性的作用。但是,概括性情节并不仅仅是提示性规定,它对犯罪成立与否具有重要的作用甚至是决定性的作用,与犯罪构成具有千丝万缕的联系,不是可有可无的。