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大陆法系刑法理论中的不能犯学说

  

  顺便指出,关于对象不能犯未遂的危险性判断标准,还应当注意行为与对象之间的时间关系。只有当行为之前对象已绝对不存在的,方能构成对象不能犯未遂,如上述向死尸开枪,或对未怀孕的妇女实施堕胎,因行为前对象已绝对不存在,故构成对象不能犯未遂而不予处罚。但是,如果行为之前对象存在,行为之后对象才绝对不存在的,就不构成对象不能犯未遂,而属可罚的其他未遂行为。例如,甲在乙杯中下毒时,乙还活着,甲下毒后,乙在回来的路上遭遇车祸死亡,在这种情况下,甲仍然应按可罚的犯罪未遂予以处罚。


  

  四、结语


  

  笔者认为,大陆法系刑法理论中关于不能犯的学说及立法例,对中国大陆刑法理论的发展与完善还是具有一定的启迪作用的。在中国大陆刑法理论中,关于不能犯的问题几乎没有得到研究,从大部分教科书或专著关于不能犯的简单介绍来看,通说主要表现为三点:第一,关于不能犯的性质,通说认为不能犯属于犯罪未遂的范畴,即将犯罪未遂按能否达至既遂分为能犯未遂和不能犯未遂;第二,关于不能犯的概念,通说不涉及对法益有无危险性的判断,而是将所有不可能达至既遂的未遂情况都视为不能犯未遂,{10}实际上是采广义的不能犯未遂概念;第三,关于不能犯的处罚,通说采可罚的立场,即认为“除了情节显著轻微不构成犯罪的以外,都应当以未遂论处”,{11}但对迷信犯,通说则认为不应作为犯罪处罚。笔者认为,对中国大陆学者来说,关于不能犯问题,至少有两个方面值得作进一步研究。


  

  一是关于不能犯理论中的危险性判断问题。如上所述,不管是对不能犯未遂持广义说还是持狭义说,都不可能回避对危险性的判断。其实,在司法实践中,真正会受到处罚的,还是那些对法益具有危险性的相对不能犯未遂。尽管中国大陆刑法理论通说认为绝对不能犯未遂(迷信犯除外)也可处罚,如误将死尸当活人砍杀,但很可能是免除处罚而非减轻处罚。因此,正确判断有无危险性,具有现实意义。


  

  二是关于绝对不能犯的处置问题。如前所述,绝对不能犯未遂是否应受处罚,即便是采未遂行为说的大陆法系国家立法例也有所不同,如《德国刑法典》采可罚说,而《葡萄牙刑法典》则采不可罚说。采非罪行为说的日本刑法理论当然也采不可罚说。对此,中国大陆刑法理论有无必要对此展开研究呢?例如,对迷信犯不予处罚,对其他绝对不能犯未遂(包括对象不能犯未遂)却可以处罚,理据何在?如果说迷信犯是出于愚昧才不处罚,而其他绝对不能犯未遂是出于无知则要处罚,那么,愚昧和无知又有什么本质上的差别呢?由此可见,这些德国刑法理论界与立法界至今还存在争议的问题,还是有进一步研究的必要。



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