有鉴于此，笔者认为，关于不能犯的讨论，先必须对不能犯的概念有一个明确的界定，即在实行行为客观上不可能达至犯罪既遂的情况下，应当符合什么样的条件才可成立不能犯，然后再去讨论不能犯的性质、处罚以及危险性的判断标准等问题。对此，先不谈不能犯的性质是未遂行为还是非罪行为，笔者倾向于赞同狭义的不能犯概念，即真正意义上的不能犯，只能是指绝对不能犯，而不能包括相对不能犯。具体来说，成立不能犯，必须具备两个要素：第一，实行行为不可能达至犯罪既遂，这是成立不能犯的前提性条件；第二，实行行为在任何情况下对相关法益都不具有现实的危险性，这是成立不能犯的实质性条件。如果实行行为虽然不可能达至犯罪既遂，但在通常情况下对相关法益具有现实危险性的，就不成立不能犯。质言之，只有绝对不能犯才属真正意义上的不能犯。

　　（二）不能犯的性质

　　在统一了不能犯概念的前提下，我们再来分析不能犯的性质。对不能犯性质的认识上的分歧主要表现为主观说与客观说之争。例如，尽管德国学者在决定行为不法性问题上持行为无价值论和结果无价值论的二元化观点，但以行为人主观意志来决定行为是否不法的行为无价值论仍然占据着重要地位，这也是德国学者乃至立法者将绝对不能犯纳入未遂行为范畴的根本原因所在，故带有明显的主观说痕迹。日本学者之所以将绝对不能犯纳入非罪行为的范畴，其依据就在于将行为对法益的客观危险性视为决定行为不法的关键要素，此为客观说，也是一元化的结果无价值论在不能犯性质问题上的体现。

　　在不能犯性质问题上，笔者认同未遂行为说，即不能犯属于犯罪的未遂行为。其实，关于不能犯性质的分歧，本质上还是反映了刑事古典学派的“行为刑法”和刑事社会学派的“行为人刑法”之争。但无论哪一种学派，都不能离开主客观相统一的刑事责任原则；而在客观方面，不能仅以结果为唯一的判断要素，行为本身要比结果更为重要。在成立绝对不能犯的情况下，行为人主观上的“敌对意识”是相当明显的，客观上也实施了行为人自以为有效的符合构成要件的行为，这就使行为人的行为具有了犯罪的性质，行为人因无知才使其行为不可能对法益构成任何危险，但这并不能改变其行为的犯罪性质；至于是否对这种行为予以处罚，那是另一个问题。不可罚不等于一定是非罪行为，例如，对犯罪的中止也有不可罚的立法例，但我们不能由此就说犯罪的中止行为就属于非罪行为。

　　（三）不能犯的处理原则

　　如上所述，关于不能犯的处理，持非罪行为说的学者当然认为是不可罚的。问题在于，即便同样是持未遂行为说的学者以及立法例，对不能犯未遂的处理也有区别说、不可罚说和可罚说三种处理原则。当然，在统一了不能犯概念之后，区别说和不可罚说实际上是一致的，因为两者都认为绝对不能犯未遂是不可罚的。这样，对于绝对不能犯未遂来说，就只有不可罚说（如《韩国刑法典》和《葡萄牙刑法典》）和可罚说（如《德国刑法典》和《瑞士刑法典》）两种观点和立法例。对此，笔者认同不可罚说，即对绝对不能犯未遂应当不予处罚，而不是减轻或免除处罚。在这一点上，结果无价值论的观点具有合理性，既然在任何情况下对法益都不可能构成危险，就没有必要动用刑罚权。