(二)行政程序中是否存在证明责任
在世界各国行政程序法中,案件事实的调查和认定大多采取行政主体职权主义模式。传统意义上的行政行为也往往表现为“行政主体搜集证据,在搜集证据的基础上作出决定”,加之行政程序中一般欠缺第三方主体,与传统的诉讼三角结构存在很大差别,致使部分学者质疑行政程序中证明责任的存在。这种观点强调了行政程序主体结构的独特性,却并不能否认行政程序中证明责任的存在。这是因为证明责任存在的基础是“证据的不同”,即当事人双方各执一词,所提出的证据存在差异、甚至完全相反,导致事实真伪不明。证明责任的功能便在于解决这种状态下的裁决应支持哪一方的难题。
在行政程序尚不发达的历史时期,行政机关所搜集的证据均被视为“合法、真实、有效”,几乎不存在“双方证据”的冲突。(注:当然,这种所谓的“合法、真实、有效”只是暂时性的。在行政诉讼中,司法机关完全可以认定作出行政决定的证据是不合法的、不真实的、无效的。但在行政程序中,行政机关的内心是确认这些证据的合法性、真实性和有效性的。)而在现代行政程序中,相对人获得了完全而独立的行政法主体资格,亦具备了提出证据和质证的能力。这样在行政主体与行政相对人之间(或行政相对人之间)便会形成“证据的不同”,决定的做出将取决于证明责任由谁承担。可以说,行政程序之所以会衍生出证明责任这一问题,就在于行政决定也是一个存在“多方证据”的裁决过程。行政程序中虽然欠缺独立的第三方,但影响的只是证据的认定,而非证明责任的存在。
(三)行政程序中是否存在证明责任的分配问题
行政程序中的职权主义模式同样引发了学者对行政程序中证明责任分配问题的质疑。有学者认为,行政程序中的证明责任应完全由行政主体承担,即便是申请类行为,也只是向相对人调取证据,并无证明责任的分配。[2]单纯从调查的角度视之,这种观点似乎是合理的。但从证据使用的角度看,则存在谬误,表现在:职权调查所收集的证据,并非行政行为的唯一依据,亦不能直接断定是真实有效的证据。因为即使是在职权调查程序中,行政相对人完全可以收集有利于自己的证据。简单的将行政行为视为行政主体的单方意志,而否定相对人的参与能力和证据能力,是不符合现代行政程序法发展趋势的。所以,只要行政相对人能提出证据、并存在不同主张,就会形成真伪不明的状态;当案件事实真伪不明时,就存在证明责任的分配问题。可以说,“职权主义”指向的只是调查行为,而非证据本身及行为后果。将“职权调查”或“行政行为的单方意志性”简单等同于“行政主体承担证明责任”,是对调查程序和证据使用规则的混淆,亦是对行政相对人主体地位的忽视。
二、行政程序与行政诉讼中证明责任的区别
行政程序与行政诉讼程序相互衔接,均以行政实体法为依托,在程序法的原则上多有共同之处且衔接紧密。然而,二者的差异亦极为明显。要对行政程序中的证明责任加以合理分配,首要工作便是从行政程序的特殊性入手,通过与行政诉讼证明责任的比较来认识行政程序中的证明责任。[3]总体而言,在诉讼程序中一般具有三方主体,即法院、原告、被告。其中,法院是独立的裁判方,在立案前一般要求远离案件事实,以避免形成预先判断;但在行政程序中,一般只具有双方主体,即行政主体和行政相对人,且二者的地位并不平等。在行政程序中行政主体既是证据的提出方,又是案件的裁判者。加之行政程序与行政诉讼程序在主体结构、决定者的自由裁量权、决定者与事实的距离以及对效率的要求上均有不同,这些差别造就了行政程序法证据规则的独特之处,并带来了行政程序和行政诉讼中的证明责任在说服对象、内涵上的不同。