（二）重新审视：关于“本犯”被排除在洗钱罪主体之外的问题
根据我国刑法第191条关于洗钱客观行为方式中“提供”、“协助”等帮助型的法律术语以及主观方面中“明知”要件的逻辑解读，表明我国的洗钱罪只能由处于第三方的自然人和单位（即“他犯”）实施，“本犯”不能构成洗钱罪。从刑法理论上看，我国刑法之所以这样规定，主要是坚持了大陆法系关于传统赃物罪的立法思路，认为洗钱罪是针对上游犯罪的非法资产而设立的罪名，洗钱罪在时空方面是在上游犯罪之后发生的，它与上游犯罪存在着阶段性、依附性的关系，“本犯”实施洗钱是上游犯罪的自然延伸，应当属于刑法理论中的“不可罚的事后行为”，它可以被上游犯罪所吸收。对此，在FATF对我国反洗钱的评估报告中，对我国关于“本犯”不能构成洗钱罪的规定提出了尖锐的批评，认为我国忽略了洗钱犯罪的特殊性，不利于打击在我国经济快速增长和外资大量涌入背景下的洗钱活动，并且指出这种规定是严重削弱我国反洗钱实践效果的原因之一[18]。因此，我国有必要借鉴一直秉承传统赃物罪理论的德国之立法转变思路，重新审视将“本犯”排除在洗钱罪主体之外的传统刑法理论，在将来通过刑法修正案的方式，一方面将“本犯”纳入洗钱罪的主体范围，同时设立排除“本犯”承担洗钱罪刑事责任的法定事由，这不仅能适应我国反洗钱的立法和司法需要，而且可以附带地回应FATF对我国的批评。
（三）严密刑事法网：设立过失洗钱罪
按照我国刑法第191条所使用的“明知”以及“为掩饰、隐瞒其来源和性质”之术语，说明洗钱罪在主观方面只能由故意构成，且从法律用语上完全排除了洗钱罪可以由过失构成的可能性。关于洗钱罪是否应包括过失心态的问题，在欧洲长期反洗钱的实践中，欧洲理事会发现：若对洗钱行为人的主观要素提出较高水准的明知要求，则不利于打击洗钱行为，故在2005年的有关公约中将过失洗钱行为犯罪化，进一步扩充了洗钱犯罪的主观心态，选择性地要求各缔约国可以采取其认为是必要的立法和其他措施，在行为人“怀疑”或者“应当知道”财产是犯罪收益之情形时，将洗钱行为确定为刑事犯罪[19]。为了贯彻欧洲理事会以上反洗钱的要求，德国增设了轻率洗钱罪。从立法层面上看，德国关于洗钱罪的主观要件的设置周全，法定刑也合理，这表现在德国将洗钱罪分解为故意洗钱罪与轻率洗钱罪，并且在法定刑的设置上，区别对待故意犯与过失犯之间不同的主观恶性和人身危险性，对故意洗钱罪规定了更重的法定刑。相比较而言，我国关于洗钱罪主观要件的设置不尽合理，有必要设立过失洗钱罪，从而严密我国反洗钱的刑事法网。
【作者简介】
王新，单位为北京大学。
【注释】FATF成立于1989年7月。经过发展，它是世界上最具影响力和最具权威性的、专门致力于国际反洗钱和恐怖融资的一个政府间国际组织。截至2011年5月，FATF的成员达到36个。我国在2007年6月28日成为该组织的正式成员国。
从1991年开始，作为欧盟的立法机关，欧盟理事会和欧洲议会在1991年6月、2001年12月和2005年10月，分别通过了三个反洗钱指令。
参见（台湾）马跃中：《德国洗钱
刑法之立法演进及其发展趋势—兼论欧盟反洗钱刑事立法及其分析》，载《洗钱防制工作年报》（台湾“法务部”洗钱防制中心，2008年5月）。在该文中，作者认为德国洗钱
刑法主要是规定在
刑法第
261条，于1992年在对抗有组织犯罪法案中提出，从1992年实施以来直至2008年，在过去16年中，历经13次修正之多。
FATF《40+9项建议》的内容包括了一个国家在刑事法律和管理制度上、金融机构以及其他行业和职业应当采取的预防措施、在国际合作等方面应具备的反洗钱和打击恐怖融资措施，它是目前世界上反洗钱和恐怖融资的最具权威性文件，成为全球打击洗钱和恐怖融资的通行国际标准。
FATF:Mutual Evaluation Report of Germany:Anti-Money Laundering and Combating the Financing of Terrorism,19 February 2010, “Ta-ble 1. Ratings of Compliance with FATF Recommendations”.
同上，para. 181-183 and para. 188.
根据《德国刑法典》第12条第1项的规定，重罪是指最低刑为1年或1年以上监禁刑的违法行为。
根据《德国刑法典》第12条第2项的规定，轻罪是指最高刑为1年以下监禁刑或科处罚金刑的违法行为。
参见（台湾）马跃中：《德国洗钱
刑法之立法演进及其发展趋势—兼论欧盟反洗钱刑事立法及其分析》，载《洗钱防制工作年报》（台湾法务部洗钱防制中心，2008年5月）。
参见（台湾）马跃中：《德国洗钱
刑法之立法演进及其发展趋势—兼论欧盟反洗钱刑事立法及其分析》，载《洗钱防制工作年报》（台湾法务部洗钱防制中心，2008年5月）。需要指出的是，关于上游犯罪的称谓，作者在该文中是使用“前行为”的术语。
依据德国《税法》第370条a的规定，如果行为人职业性或团伙性地以非法方式为自己或他人漏税，则处1年以上监禁刑。这属于重罪，自然也就属于洗钱的上游犯罪类型。
FATF: Mutual Evaluation Report of Germany: Anti-Money Laundering and Combating the Financing of Terrorism,19 February 2010,para142 and para. 145.
所谓“后罪裁定”（ Postpendenzfeststellung）原则，是指对于两个存在先后关联的犯罪，当先发生的犯罪行为无法证明时，则裁定按照后发生的犯罪处理。
对于“本犯”又参与洗钱的情形，在德国理论上被称为“自洗钱”（Selbstw · sche）
参见：Vgl. BGHSt 43,158（168）．
FATF:Summary of the Third Mutual Evaluation Report on Anti-Money Laundering and Combating the Financing of Terrorism on the Peo-pie''s Republic of China,29 June 2007, “Table 1. Rating of Compliance with FATF Recommendations”.
全国人大常委会法制工作委员会副主任安建：《关于＜
中华人民共和国刑法修正案（六）（草案）＞的说明》（2005年12月24日）。
FATF:First Mutual Evaluation Report on Anti-Money Laundering and Combating the Financing of Terrorism on the People''s Republic ofChina, 29 June 2007, para. 90-93.
参见《欧洲理事会关于清洗、搜查、扣押和没收犯罪收益以及恐怖融资的公约》第9条第3款。
