(5)与刑法第129条b(国外的犯罪组织和恐怖组织;扩大的追缴和没收)第1款相联系的刑法第129条(建立犯罪组织)和刑法第129条a(建立恐怖组织)第3款、第4款规定的轻罪,以及作为犯罪组织或恐怖组织的成员所实施之轻罪。
此外,根据《德国刑法典》第261条第1款第3项的规定,在职业性或团伙性地实施《税法》第370条a[11]规定的逃税行为之情形下,对于因逃税而节省的费用和非法获得的退税款和报酬,也适用于关于洗钱罪的规定。
以FATF《40+9项建议》中所指定的上游犯罪类型为参照系,关于德国对洗钱罪的上游犯罪之规定,FATF在对德国反洗钱和恐怖融资的评估报告中,认为德国采取了综合方法予以界定,除了没有包括伪造和假冒产品、内幕交易和操纵市场这两种类型之外,基本上涵盖了其他所有指定的犯罪,这符合第1项建议的要求[12]。
需要强调的是,从《德国刑法典》关于洗钱罪的规定来看,要求洗钱的犯罪对象必须“源于”上游犯罪的目录。关于使用“源于”一词时,德国的立法者是有意识地另辟新径,其目的是为了覆盖洗钱行为的变化锁链,这样就可以在洗钱的犯罪对象与上游犯罪之间建立起间接的联系,以符合立法的需要。即使最初的立法目标被取代,也依然能够保留其价值{8}。
三、洗钱罪的主体界定和变化
关于洗钱罪的犯罪主体,特别是实施上游犯罪的行为人本人(“本犯”)能否成为洗钱罪的主体,在德国经历了发展变化的过程。根据在1992年设立洗钱罪的《德国刑法典》第261条第1款中的法律用语,洗钱罪的犯罪对象被限定在“其他人”源于特定违法行为的物品。由此可见,“本犯”不能构成洗钱罪,其原因在于洗钱罪是在上游犯罪之后发生的,而且是针对源于上游犯罪的非法物品所设立的罪名。由于“本犯”基于实施上游犯罪的事由,已经具有可惩罚性而受到了足够的处罚,就不再需要以处于下游的洗钱罪论处。
后来,经过长期的司法实践,德国认识到该规定存在以下的法律漏洞:在能证明行为人实施了洗钱,却无法证明他可能是上游犯罪的单独犯罪行为人的情形下,如果按照“后罪裁定”原则[13]认定行为人的刑事责任,就既不能对洗钱者以上游犯罪的罪名论处,也不能以洗钱的规定处罚,结果就导致行为人逍遥法外,因此,有必要修改该规定,将“本犯”纳人洗钱罪的主体范围{9}。有鉴于此,在1998年5月通过的《改善与有组织犯罪作斗争法》中,对刑法第261条第1款的规定予以修订,删去了该条款犯罪对象中的限定词“其他人”,这样洗钱罪的主体就既包括上游犯罪行为人以外的人,也包含“本犯”。