对于构成洗钱罪的行为人,根据《德国刑法典》第261条第1款至第4款的规定,可处以3个月以上5年以下的监禁刑;情节特别严重的,则处以6个月以上10年以下的监禁刑。所谓情节特别严重,是指行为人以洗钱为常业,或者作为为继续实施洗钱犯罪而成立的犯罪团伙成员而实施该罪的。犯本罪未遂的,也应处罚。
关于洗钱罪的体系性位置,其被编排在《德国刑法典》第21章“包庇与窝赃”之中。这主要是考虑到通过洗钱犯罪化的规定,可以阻止非法财产转换为表面合法的财产,剥夺继续犯罪尤其是有组织犯罪的经济基础,有利于打击和遏制上游犯罪活动,同时保护国内的司法秩序。因此,洗钱罪所保护的法益主要是上游犯罪侵害的利益和国内司法秩序{4}。
经过反洗钱法律体系的建立和执法力度的加强,德国已经取得了一定的成效。在立法层面,关于德国反洗钱和恐怖融资工作的实际情况,在FATF评估团于2009年5月依据《40+9项建议》[4]对德国进行实地评估的报告中,按照对每项建议的评估等级,认为德国达标的有5项,大部分达标的有24项,部分达标的有15项,未达标的有5项。其中,对于德国落实第一项建议的洗钱犯罪化之评估结果是“部分达标”,而对德国执行第二项建议(关于主观要素和法人责任)的评估结果是“大部分达标”[5]。在司法实践中,依据FATF在对德国反洗钱和恐怖融资的评估报告中的统计[6]:在2004年至2008年期间,德国司法机关依据《德国刑法典》第261条所起诉的洗钱案件分别是144件、129件、259件、708件和766件,共计2006件。对于以上所起诉的案件,被认定有罪的案件分别是112件、97件、216件、603件和608件,总计1636件,占起诉案件总数的82%。与德国处理类似犯罪形态的一般实践相一致,德国司法机关对绝大多数的洗钱行为人所判处的刑罚措施均是罚金,很少处以监禁刑。
二、洗钱罪的上游犯罪和扩大修正
《德国刑法典》第261条所规定的特定“违法行为”( Rechtswidrige Tat),实际上就是指洗钱罪的上游犯罪。如前所述,德国在1992年设立洗钱罪的立法旨趣在于打击有组织犯罪和毒品犯罪,故最初立法对于上游犯罪范围的界定,仅是针对重罪[7]、有组织犯罪和毒品犯罪等三种类型,并没有规定是“违法行为”。
在1994年10月通过的德国《打击严重刑事犯罪法》中,将洗钱的上游行为界定为“违法行为”,并不要求其构成犯罪行为(Straftat)“上游行为必须符合犯罪构成并且具有违法性,而不必具有可责性。”{5}换而言之,只要上游行为符合犯罪构成和具有刑事违法性即可,是否具有可责性并不是成立洗钱罪的必要条件{6}。这实际上是以更明确规定的方式,将洗钱的上游行为从犯罪形式扩大到违法行为形式,从而大幅度地扩大了洗钱罪的上游行为之范围,并且解决了过去一直争论的关于上游行为是否须为犯罪行为的问题。此外,该法案明确规定洗钱的上游行为还包括以下几种属于轻罪[8]的犯罪类型:第246条的侵占、第263条的诈骗、第264条的补助金诈骗、第266条的背信、第267条的伪造文书以及公务员受贿、行贿,而且上述行为须具有结伙性以及常业性。由此可见,上述修正在相当程度上扩大了洗钱犯罪对于轻罪的适用范围,这主要是考虑到实务部门关于上游犯罪类型过于狭小的反应,而且在实践中很难证明刑法第129条有关参与犯罪组织须具备常业犯和结伙性的规定。同时,这次修正对于德国刑法第261条的规范名称有所改动。在当初立法时,只以“洗钱”作为第261条的名称,现在保留原来的“洗钱”两字之外,又加上“掩饰非法财产价值”的术语,其目的在于强调洗钱行为所获得的财物不只是限于金钱,还包括其他的财产价值在内[9]。