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论我国刑法中的危害行为:实然与应然

  

  由此可见,将危害行为提到犯罪构成之前的位置,不仅可以避免犯罪论体系之内各个要件之间的矛盾和冲突,而且可以挖掘概念的合理内涵,更重要的是弥补了我国犯罪论体系中一般行为概念缺位的不足。


  

  危害行为作为我国传统刑法理论的基础,具有十分重要的作用,但是正如学者所言:”国内几乎所有的教科书和专著丝毫都不怀疑通说的观点,都认为‘危害行为是犯罪构成客观方面的要件’这一实际上颇值得诟病的结论所具有的天然合理性,然后在此基础上展开(或者也可以说是建立)整个刑法理论。在这种刑法理论大一统的情形下,我国刑法学著作对行为理论的研究显得十分苍白也就不足为奇了。但是,行为理论是否科学攸关整个刑法理论的科学性。因此,我们不敢想象在作为刑法学的基石一行为都没有弄清楚的前提下建立起的刑法学体系会是一个科学的体系,也不敢想象在这样的一个理论体系中会得出科学的结论。这恐怕是当前我国刑法理论中最值得检讨的基本问题之一,甚至也可以说是我国刑法学理论和实践中的‘硬伤“’。[16]要医治这个硬伤,有赖于我们立足实然和应然的角度,对危害行为进行深度地挖掘和理解。


【作者简介】
邹佳铭,单位为北京师范大学。
【注释】熊选国:《刑法中的行为论》,人民法院出版社1992年版,第24页。
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范德繁:《犯罪实行行为论》,中国检察出版社2005年版,第3-4页。
桂亚胜:《危害行为在犯罪构成中的作用》,载《江苏公安专科学校学报》2000年第4期。
王安异:《重解刑法中的危害行为一以行为的社会危害性评价为视野》,载《华中科技大学学报》2003年第1期。
柯耀程:《刑法行为评价架构的演变及省思》,载《国立中正大学法学集刊》创刊号。
黄荣坚:《基础刑法学》(上),元照出版公司2006年修订版,第162页。
转引自王安异:《重解刑法中的危害行为—以行为的社会危害性评价为视野》,载《华中科技大学学报—社会科学版》2003年第1期
王安异:《重解刑法中的危害行为—以行为的社会危害性评价为视野》,载《华中科技大学学报—社会科学版》2003年第1期。
陈朴生:《刑法专题研究》,三民书局1988年版,第6页。
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樊文:《罪刑法定与社会危害性的冲突》,载《法律科学》1998年第1期。
(意)贝卡利亚:《论犯罪与刑罚》,黄风译,中国大百科全书出版社1997年版,第67页。
(英)哈特:《惩罚与责任》,张志铭等译,华夏出版社1989年版,第34页。
刘艳红:《社会危害性理论之辩证》,载《中国法学》2002年第2期。
陈世伟:《我国犯罪构成理论研究的方法初探》,载梁根林主编:《犯罪论体系》,北京大学出版社2007年版,第142页。


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