社会行为论的否定者认为:”行为在未受刑法评价之前,尚须先受社会规范评价,固未免重复“[10]日本学者前田雅英也认为:”在现实刑法解释之场合,说任何行为是否重要都须根据构成要件来作出判断。在构成要件之外还提出所谓‘社会意义’,并在行为的标准上限定其处罚范围,在实践上几乎没有意义。“[11]虽然在大陆法系犯罪构成体系中,构成要件中的违法性判断也涉及行为的社会意义,但是违法性判断是法官借助社会观念的认识,对刑法中违法性判断进行的解释和分析,与立足于一般人的社会观念直接进行的危害性判断还是有区别的。在我国四要件的犯罪构成体系中,并没有一个专门的违法性评价阶段,行为的违法性是通过四个要件共同说明的,那么在大陆法系犯罪论体系中存在的行为社会意义判断与违法性判断的冲突在我国并不存在。从这种意义而言,立足行为的社会危害性来建构我国的一般行为概念,与大陆法系相比具有更大的优越性和合理性。
(三)危害行为是具有社会危害性的行为
危害行为概念的核心内涵即是”社会危害性“,社会危害性理论在我国刑法中一直是作为犯罪的本质来认识的,由于其”具有笼统、模糊、不确定性“,”是一个社会政治的评估,…并不是一个法律规范上的概念“,[12]与罪刑法定原则相冲突,因而遭到许多学者的质疑和诘难。暂且不论犯罪的本质是否只能从法律性质上予以界定,社会危害性作为犯罪的社会属性是可以成立的。正像贝卡利亚所指出的:”什么是犯罪的真正标尺,即犯罪对社会的危害。这是一条显而易见的真理。“[13]丹宁大法官也一再重申:”一个行为如果应受惩罚,它就必须在道德上该受责备的。它必须是一种恶习。“[14]不论是将犯罪解读为”对社会的危害“,还是”一种恶习“,都是从社会一般道义观念进行的评价。犯罪是一种法律所禁止的行为,如果要对这种行为下一个准确的概念,就应该既对这种行为进行自然与社会性质的评价,又对其进行法律性质评价。犯罪行为在其自然性质上来讲是一种恶害,与此紧密联系,其社会性质当然是危害社会的行为了。[15]危害行为即是对犯罪进行的前法律的社会评价,虽然社会危害性理论作为犯罪的本质是否适当还存有争议,但是作为犯罪概念基底的、犯罪构成之前的一般行为概念,以社会危害性为内涵是恰当的。同时,危害行为中的”社会危害性“是一种属性,它是一般人根据其社会生活经验进行的一种常识性的经验判断,就是行为给社会带来有害后果的评价,并不涉及任何法律标准。