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论我国刑法中的危害行为:实然与应然

  

  台湾学者柯耀程教授认为:行为理论主要是为确认刑法评价客体,而形成的体系化学说见解。行为理论所要确认者,并非行为的评价结果,也非法规范设定的形态,更不能以规范的观察来诠释行为,盖此种作法只会使得客体与评价关系产生倒置和混淆。行为理论所要确认者,只是何种人类行止,刑法方加以规范的判断,也就是何种人类行止,方具有受刑法规范评价之资格。[6]我国传统刑法理论中一直不存在这种一般行为概念,概念的缺失可能导致刑罚权的过分张扬或者司法资源的浪费。”行为概念的产生是为了过滤和刑法规范(动用国家刑罚权)意义没有关系的现象。“[7]将危害行为改造为刑法中的一般行为实际上就是为进入刑法评价范围中的事实设定一个标准。


  

  (二)危害行为的评价是一种社会评价


  

  行为科学认为:”行为就是一个实体相对于它的环境做出的任何变化。“[8]而刑法作为一种社会规制手段,关注的并不是行为的自然的、物理的意义,而是行为在社会生活中的价值。作为筛选犯罪评价客体标准的危害行为,不可能以刑法规定的犯罪构成为标准,只能以社会观念进行取舍。而一种行为是否应该受刑法评价,从社会观念而言,只能是评价为有害的行为,也就是具有社会危害性的行为。在社会生活中,人们按照一定的价值标准开展交往合作,并在此基础上建立了一种合理的期待,期待人们按照其角色要求开展新的合作,当人们背离自己的角色并破坏交往时,就会引起社会的失望,相应地社会就会对其予以否定评价。从社会交往要求立论,无论作为犯或不作为犯,也无论预谋犯或忘却犯,都是不为社会所认可、理解和接受的,都引起了社会期待的失望。社会期待所包含的社会规范就是对行为进行价值评判的标准。[9]



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