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论我国刑法中的危害行为:实然与应然

  

  综上所述,笔者认为我国刑法理论中的危害行为,在体系上没有清晰定位,在与其他构成要素关系上有内涵重叠之嫌,在功能上不能实现界限机能,难以体现行为概念在犯罪论体系中的基础地位。但是危害行为概念是从社会评价的角度认识刑法中的行为,这实际上是法律评价之前的行为概念,如果将它提到构成要件之前去认识,不仅能够解决概念与定位矛盾的问题,而且能够填补我国犯罪构成体系中犯罪概念基底行为缺失的不足,是完善我国犯罪论体系的可行之策。


  

  二、危害行为之应然建构


  

  虽然危害行为概念具有以上之不足,并不能说就没有可取之处。危害行为概念实际上是对犯罪本质之认识,我国采取的是混合犯罪概念,认为犯罪本质上是具有严重社会危害性的行为,形式上是违反刑事法律的、应受刑罚处罚的行为。在这一犯罪概念之下,刑法中的行为首先是危害社会的行为,即危害行为。如果危害行为是从法律评价之前的社会评价把握刑法中的行为,即犯罪构成要件前的行为是危害行为,应该说是一种很科学的认识。遗憾的是,通说将危害行为定位在犯罪构成客观方面,概念的事实内涵与犯罪构成客观方面的规范属性完全冲突,概念中的合理成分完全无法显现,反而成为备受抨击的把柄。如果我们把危害行为移到犯罪构成之前,作为犯罪概念基底的行为,所有问题就会迎刃而解。重新定位后的危害行为是指行为人具有意识支配可能性的、依照一般人的社会观念判断具有刑事处罚可能性的、危害社会的人类举止。它具有如下特征:


  

  (一)危害行为是犯罪构成之前的一般行为


  

  危害行为是对进入刑法评价范围的、所有评价客体的抽象和归纳,是一个规范的、一般行为概念,只有符合危害行为的事实才能接受犯罪构成的评价。这样危害行为就与我国的犯罪概念衔接,成为犯罪概念基底的行为。即犯罪是违反刑法规定的、应受刑罚惩罚的、具有社会危害性的行为。一种事实要构成犯罪,首先在社会评价看来是一种具有社会危害性的行为,其次从刑法评价而言,是违反刑事法律规定的、应受刑罚处罚的行为。危害行为成为犯罪构成之前的、筛选犯罪评价客体的标准,危害事实只有符合危害行为概念之后,才取得被犯罪构成评价的资格,并进而被犯罪构成四个要件评价,如果是符合性的评价,则被认为是犯罪。这样危害行为的评价是法律评价之前的社会评价,犯罪构成则是危害行为的社会危害性达到犯罪程度的严重性的一种法律评价,体现了我国刑法中犯罪概念的本质和程度特征。



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