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论我国刑法中的危害行为:实然与应然

  

  如果分析以上矛盾的根源就会发现:危害行为在犯罪构成体系中的位置与概念的内涵无法吻合。一方面,如果将危害行为作为犯罪客观方面的要素,危害行为应该是一个规范的行为概念,是评价对象的标准,就不会是”危害社会的身体动静“。另一方面,如果维持现有的危害行为概念,它就不能作为犯罪构成客观方面的要素,而且这一称谓本身体现的不是它作为犯罪评价标准的规范性,而是行为的非价性和事实性,无怪乎也有学者认为它是与犯罪行为等同的概念。基于此,范德繁博士指出:传统刑法中对危害行为的界定实际上侧重于或完全关注于对现实生活中犯罪行为原貌的简单实然描述,概念内容也都是在事实层面上的理解,危害行为概念本身虽然寓居于犯罪构成客观方面,但都在理论上并没有探究其规范层面上的意义,它的理论内涵无外乎事实基础和内部要素。如此,危害行为虽身居犯罪构成论中,却并不具有规范的内容。从理论上讲,进入犯罪构成视野中的行为是立法者从众多犯罪行为原型中抽象出来的并体现其利益与价值的概念,作为评价行为是否具有”犯罪性“的模式或者说最低限度的条件。然而,危害行为的概念内涵并不能担此重任。[3]


  

  (二)危害行为之定位分析


  

  虽然通说认为危害行为是犯罪构成客观方面的一个要素,但是在实际运用中,危害行为的定位是十分混乱的。由于我国犯罪构成具有静态、平面的特点,作为犯罪评价客体的具体行为没有在其中体现出来,传统刑法中又没有其他行为概念能够胜任这一角色,危害行为在评价客体缺位的情况下,往往兼任评价客体和评价标准的双重角色。正如有学者一方面认为:”危害行为是犯罪客观方面的核心。“同时又认为:”犯罪构成的功能就在于它为某一具体的行为(危害行为)提供了一个法律评价的框架,或者说是危害行为的法律定型。“[4]这样危害行为既是犯罪评价标准一犯罪构成客观方面的要素,又是犯罪评价的对象。但是前者的价值规范性与后者的事实中立性是对立不可调和的,以同一个概念承载这两种对立性质,存在明显的逻辑错误。


  

  当然也有学者对危害行为作为犯罪构成客观方面要素的定位提出了质疑,王安异博士认为:危害行为应该是一种事实行为,是刑法所评价的对象。”无行为则无犯罪“这一格言实际上是在这个意义上讲的。危害行为是犯罪构成评价的基础,应当存在于犯罪构成评价之前。…只有在体系上将危害行为提到犯罪构成之前,并从社会危害性的角度来解读危害行为,才能维护我国通说理论以犯罪构成作为”定罪唯一根据“的立场,又建立较为立体的犯罪论体系,且避免体系上的混乱。[5]这一观点可贵之处是其意识到了我国犯罪构成体系中评价客体缺位的现象,并且尝试将危害行为提到犯罪构成之前认识。但是在现有的犯罪构成体系中,如果仅仅改变危害行为位置,并不能彻底地改变危害行为的矛盾现状。



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