论我国刑法中的危害行为：实然与应然
邹佳铭
【摘要】危害行为是我国传统
刑法理论中一个重要的概念，由于我国耦合平面式的犯罪构成体系导致危害行为在犯罪构成体系中的定位和定性存在明显矛盾。本文在分析这些实然状况的基础上，提出将危害行为提到犯罪构成体系之前，改造为我国刑法中的一般行为概念。
【关键词】危害行为；一般行为；犯罪构成
【全文】
一、危害行为之实然分析
（一）危害行为之概念分析
传统的研究思路对刑法中行为的研究只着眼于作为犯罪构成客观方面要件要素的危害行为，认为危害行为自然是刑法中行为最重要的部分。[1]通说认为“刑法上的危害行为，是指由行为人的心理活动所支配的危害社会的身体动静。”“危害行为是一切犯罪构成的核心。任何犯罪都表现为客观上的危害行为。犯罪构成四个方面中其他构成要件，都是说明行为的社会危害性及其严重程度的事实特征，它们都以危害行为作为基本依托，并且围绕着危害行为而连结成为一个整体。没有危害行为，其他构成要件也就失去了表明的对象。[2]
笔者认为，以上通说观点主要存在两处矛盾：其一，既然危害行为是”身体动静“，就应该是存在现实生活中的事实性行为，怎么会是作为规范形式存在的”一切犯罪构成的核心“呢？危害行为如果是犯罪构成客观方面的一个要素，在我国的犯罪构成体系中，它应该是与客体、主体、主观要件中要素居于同一序列的位置，并且在功能上是相互排斥的关系，各自从不同的方面说明行为的严重社会危害性，这样危害行为中就不能包含意识要素，因为这会与犯罪主观要素重合。但是如果抛弃行为中的意识要素，就不能被评价为”危害“行为，意外事故和不可抗力即是其例。反之，如果危害行为包含意识要素，它就不是犯罪构成客观方面的要素，这就陷于两难的境地。其二，犯罪客观方面是罪与非罪、此罪与彼罪区分的关键，将危害行为定位于犯罪客观方面并不能实现此界限功能，因为危害性并不是犯罪行为的特有属性，其他一般民事和行政违法行为也具有社会危害性。而且危害行为是一个从行为本质进行界定的概念，并没有体现个罪中行为的形式特征，所以它也不具有区分个罪之功能。
