从法律的角度来说,无论是英美法系国家,还是大陆法系国家在解决法律问题时,民事领域是为了解决纠纷,使邻里和睦,营造良好的社会环境;刑事领域是为了惩戒、教育。因此无论是在民事亦或是在刑事领域,法律的重点都是放在产生的社会问题,以及社会影响下,处理法律问题也是为了最大限度的减少这些问题对社会产生的不良后果。而社会学方法就是强调法官要追问自己的理性和良心,从自身最内在的天性中发现正义的根本基础,并且在另一方面关注社会现象,从而确定使之保持和谐的法律以及需要的秩序原则。在讲演集中,卡多佐还通过例举的方式来说明社会学的显著作用。
但是另一个让我思考的是,当社会利益与正义发生冲突时,我们将如何取舍。这学期我们学习了环境法,这门尚存争议的一个法律,其中有一个案例让我印象深刻,就是一个投资过亿的公司,在当地带动了经济、劳动力的极大发展,但是这个公司由于污染,给当地的人家造成了财产损失,但是这个损失却只有几十万,与公司的投资及效益远远不能匹敌。这里,社会利益与正义就发生了冲突,按法律的精神来说,我们要选择正义,但是社会利益我们也不能忽视,这时候我们在正义与社会利益这两者取舍间,我们就处于茫然状态。加之我们国家正处于社会主义初级阶段的国情,需要大力发展经济,带动就业等,就更加让我们踌躇。所以当社会利益与正义冲突时该如何抉择,如何有一个更有利的标准来驱使我们选择其中一个,还不得而知。
二、法官造法的空间
在卡多佐的讲演集中,将法官处理的案件分为了三类:第一类是法律和法律适用都简单明了的案件,这类案件是法官最常处理的,堆积如山的,在这类案件中,由于适用法律规则清晰明了,就无需司法意见了;第二类是答案并非唯一的案件,在这类案件中,法官们常常会有不同的意见,但是这种案件并没有触动法理;第三类是数量不多的,但却不能忽略不计的案件,这些案件的决定对社会很有价值,他们将推进社会的发展。在这些案件中,法官承担起了立法者的职能。
对于立法的空间范围,霍姆斯在格言中说道:“法官必须却是立法,但他们只是在间隙中这样做;他们被限制在克分子之间运动。一个普通法法官不能说,我认为对价原则只是一些历史的胡言乱语,在我的法院中将不实施这一原则。”这就强调的法官造法的范围为普通法的间隙中,即所谓的空白原则。法律总是滞后的,法律的出现是由于社会问题的出现而制定或是加以修改的,在这一层面上,我们就会发现,法律是滞后的。因此常常会出现法律或者是法律规则的适用空白。这让我想到了2010年的一起南京某教授的换妻案,在这一案件上,法官的判决是聚众淫乱罪。在该案件中,就出现了法律适用的空白,从社会的公序良俗来说,这样的行为是无疑为社会所鄙夷的,但是如何适用法律呢?法律上并没有明确的规定,所以法官判决聚众淫乱罪,但事实上,他的行为并不符合聚众淫乱罪的犯罪构成,他们的活动却又是彼此同意且秘密进行的,没有进行任何不良的宣论,如果没有媒体的报道亦不会对社会产生不良的影响。但是由于法律的空白,法官只能选择一个最能符合社会福利的,最能调和的法律来适用,因此才出现了这样的判决。
在这个案件中,我们可以看出法官在填补这些空白原则时,把重点放在了社会福利上面。在这个层面上,社会福利的含义广泛,可以为善,也可以是社会风气甚至是社会的收益。其要求就是为宗教的要求、伦理的要求或社会正义感的要求。可见,上述案件中的社会福利就是伦理的要求。
三、法官造法的限制
(一)自由是相对的
法官在空白处可以进行造法,在按照理性和正义来影响判决来说,法官是自由的,卡多佐指出“尽管法院一定要行使自己的判断,但这并不意味着每个为法官认定是过分的、不符合明显的立法目的的立法或是基于法官不能赞同的某些道德观念之上的立法都是无效的。”因此可以看出法官在司法过程中有一定的自由,但是这个自由是相对的,法官并非能够自由的以自己的观点代替其所服务的普通人的观点。其必须有一个标准,且此标准必须是一种客观的标准,必须在空白范围内寻找社会正义。卡多佐自己也指出“即使法官是自由的时候,他也仍然不是完全自由。他不得随意创新。他不是一位随意漫游、追逐他自己的美善理想的游侠。他应该从协议经过考验并受到尊重的原则中汲取他的启示。他不得去屈从于容易激动的情感,屈从于含混不清切实未加规制的仁爱之心。他应当运用一种传统为知识根据的裁量,以类比的方法,受到制度的纪律约束,并服从‘社会生活中对秩序的基本需要’”。