在卡多佐的讲演集中,将法官处理的案件分为了三类:第一类是法律和法律适用都简单明了的案件,这类案件是法官最常处理的,堆积如山的,在这类案件中,由于适用法律规则清晰明了,就无需司法意见了;第二类是答案并非唯一的案件,在这类案件中,法官们常常会有不同的意见,但是这种案件并没有触动法理;第三类是数量不多的,但却不能忽略不计的案件,这些案件的决定对社会很有价值,他们将推进社会的发展。在这些案件中,法官承担起了立法者的职能。
对于立法的空间范围,霍姆斯在格言中说道:“法官必须却是立法,但他们只是在间隙中这样做;他们被限制在克分子之间运动。一个普通法法官不能说,我认为对价原则只是一些历史的胡言乱语,在我的法院中将不实施这一原则。”这就强调的法官造法的范围为普通法的间隙中,即所谓的空白原则。法律总是滞后的,法律的出现是由于社会问题的出现而制定或是加以修改的,在这一层面上,我们就会发现,法律是滞后的。因此常常会出现法律或者是法律规则的适用空白。这让我想到了2010年的一起南京某教授的换妻案,在这一案件上,法官的判决是聚众淫乱罪。在该案件中,就出现了法律适用的空白,从社会的公序良俗来说,这样的行为是无疑为社会所鄙夷的,但是如何适用法律呢?法律上并没有明确的规定,所以法官判决聚众淫乱罪,但事实上,他的行为并不符合聚众淫乱罪的犯罪构成,他们的活动却又是彼此同意且秘密进行的,没有进行任何不良的宣论,如果没有媒体的报道亦不会对社会产生不良的影响。但是由于法律的空白,法官只能选择一个最能符合社会福利的,最能调和的法律来适用,因此才出现了这样的判决。
在这个案件中,我们可以看出法官在填补这些空白原则时,把重点放在了社会福利上面。在这个层面上,社会福利的含义广泛,可以为善,也可以是社会风气甚至是社会的收益。其要求就是为宗教的要求、伦理的要求或社会正义感的要求。可见,上述案件中的社会福利就是伦理的要求。
三、法官造法的限制
(一)自由是相对的
法官在空白处可以进行造法,在按照理性和正义来影响判决来说,法官是自由的,卡多佐指出“尽管法院一定要行使自己的判断,但这并不意味着每个为法官认定是过分的、不符合明显的立法目的的立法或是基于法官不能赞同的某些道德观念之上的立法都是无效的。”因此可以看出法官在司法过程中有一定的自由,但是这个自由是相对的,法官并非能够自由的以自己的观点代替其所服务的普通人的观点。其必须有一个标准,且此标准必须是一种客观的标准,必须在空白范围内寻找社会正义。卡多佐自己也指出“即使法官是自由的时候,他也仍然不是完全自由。他不得随意创新。他不是一位随意漫游、追逐他自己的美善理想的游侠。他应该从协议经过考验并受到尊重的原则中汲取他的启示。他不得去屈从于容易激动的情感,屈从于含混不清切实未加规制的仁爱之心。他应当运用一种传统为知识根据的裁量,以类比的方法,受到制度的纪律约束,并服从‘社会生活中对秩序的基本需要’”。
无论从哪方面来看,自由总是相对的,从我国的法律规定公民的自由来看,公民有言论、出版、集会、游行示威的自由。但是这些自由都不是绝对的,都是建立在不侵犯他人的权利,以及不危害社会的整体利益的前提下。在理论上,我们再来看法官造法的自由,法官在法律缺失,空白,而又不得不作出判决的时候,法官就要承担起立法者的职能。此时他必须结合他所处的时代、习俗、社会环境,综合运用他的哲学、逻辑、类比历史、习惯、权利感以及其他成分加以平衡,从而做出一个符合社会整体利益的判决。必须牢记法官仅仅只是人民的自由和福利的最终卫士,其判决要符合社会和人民的利益。
(二)遵循先例
普通法最基本的精神应该就是遵循先例了,长久以来严格的遵循先例已经成为英美法系一些国家的审判原则,因此我们常常看到一个很有趣的现象,那就是一个在几百年前发生的案件其判例对现在都还有决定性的意义。但是我们不能忽视一个重要的因素那就是社会是在不断发展的。就像哲学上所说的,世界上没有两片相同的叶子,人也不可能两次同时踏入一条河流。世界无时无刻不在动态变化,没有什么是处在一成不变当中。对于一个案件,其可能与历史上发生的某个案件极为相似,但是不肯是一模一样,不能照抄过去的判例。这让我想到了我国在发展的初期,我们照抄照搬苏联的模式,不加以我国的实际,从而出现了大跃进,大炼钢铁等事件,严重阻碍了我国社会的发展。