(二)历史的方法(进化的方法)
历史的方法又称进化的方法,强调追本溯源。司法的发展、某些法律概念的发展,都可归因于历史的影响。同时卡多佐也指出,历史的有着指导未来的力量,但是这种力量并非是对未来的限定,仅仅是在“照亮昔日的同时也照亮了今天,而在照亮今天之际有照亮了未来。”历史无论是对于哪一个领域都是至关重要的,没有哪一个领域的发展是完全抛弃了历史,仅仅在现在的角度上继续发展的,倘若真的有这种发展的存在也是痛苦的发展,畸形发展着的。对于法律这个特别的领域,我们不仅需要研究过去,从过去的经验和错误中改进,并且还需要我们在今天的实施过程中,确定未来的方向,因此历史的方法尤为重要。
在上述的逻辑中,其实我们可以发现逻辑是法官们在最初适用法律时的指导力量,这样的话,那么历史的方法就是约束逻辑适用的力量。法官运用逻辑分析案件时,常常要受到历史的制约。在我看来,任何一条法律的适用都不能抛弃历史,我们对于法律的理解总是以对历史的理解为前提的。在这一点上,个人觉得有点像判例法国家在适用法律时,总要借鉴以前的司法判决,从中找出对此案的判决依据。因此我们可以说对于法律这个特殊的领域,历史的方法也是至关重要的。这才有了卡多佐所说的“一页历史就抵得上一卷逻辑”的情况。
拿前段时间我们一直在讨论的关于承认我国双重国籍的问题来说,从逻辑的方法来分析,目前国际上的大趋势是承认双重国籍,这不仅仅是为个人提供便利,与此同时还能促进国家的经济社会的发展,我国作为国际社会中的一份子,在经济发展,大量留学生、高精尖人才都流失的今天,顺应国际社会的发展承认双重国籍似乎对于我国来说有着至关重要的作用,但是从历史的方法来分析,在历史上,二十世纪五六十年代,我国人民在东南亚一带一度被怀疑,遭到不公正的待遇,如今在所有的这些呼吁中,我们仅仅只能看到那些处在欧美国家的人,并没有听见东南亚那些华人华侨们的呼吁。因此对于当前,在是否应该承认双重国籍的这个问题上,我们不能仅仅只是从逻辑的方法来看是否应该承认,而是应在逻辑的分析后,综合历史的情况进行分析,并且最终要考虑整个社会的利益。对于未来,我们是否应该承认双重国籍仍需要我们结合历史,考虑社会整体福利加以考虑。
由此我们可见,历史的方法不仅仅是对历史起作用,对现在甚至乎是对未来都有着重要的意义。
(三)习惯的方法(传统的方法)
习惯的方法又称传统的方法,是在历史和哲学的方法确定不了一个原则的发展方向时,习惯的方法才会发生作用。卡多佐指出,在今天在普通法发展中,习惯的作用并非如以前那么大,且习惯也仅仅是指影响司法决定的习惯,而非是我们生活中的习惯。近年来,法官们寻求习惯并非是为了创造新规则,而是为了找到一些检验标准,以便确定应如何使用某些既定的规则。许章润老师在其文章中说“习惯多是传统的产物,也是传统本身,因而,法官判决时考量习惯这一因素,便也是在考量传统。”
在我看来,虽然这里的习惯并非是我们日常所说的民众的或者是个人的习惯,但是我觉得两者有着共同之处,那就是都是在长期的使用中或者是说在长期的实践过程中形成的。在适用法律时,我们难保不会出现一种情况:运用逻辑的方法我们得出一个模棱两可的答案,我们并非知道这个答案的正确性,历史上也没有对这个问题的适用,而此时,我们也不能将此问题搁浅,待为以后再答,只能运用我们的司法习惯来检验我们的这个答案是否为一个正确的答案。由此可见,习惯都是从传统的实践中产生的,并且其适用是在逻辑的方法和历史的方法无法解决时适用。
对于卡多佐所说的习惯为找到一种检验标准,而非创造新规则这一观点,对于这一观点,我不太赞同,我认为,习惯在适用的过程中,实际上就是再创造一种新的规则,虽然在一开始,法官在运用逻辑的方法心中已经得出了一个结论,只是并非知道这个结论的正确与否,习惯的出现就肯定了这个逻辑所得出的结论。那么这个习惯是否在日后成为法官在判决时的依据呢?在日后运用历史的方法考量时是否可以运用呢?答案是肯定的。